正确认识和运用防身术

一、正确理解和运用正当防卫（论文文献综述）

沙涛^[1]（2020）在《刑法功能视域下正当防卫原理与要件解释》文中研究指明正当防卫司法实务存在偏差,反思并探寻正当防卫的原理是纠正偏差的基础性工作。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法功能的关联中探寻,刑法的功能是法规范确证,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。

沙涛^[2]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中指出刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。

王垚^[3]（2020）在《正当防卫权利的法理研究》文中进行了进一步梳理正当防卫是社会中时常出现的一类现象。既有研究中,对正当防卫作为违法阻却事由的讨论林林总总,将其视为一种权利,按照权利研究的基本框架进行讨论的却付之阙如。正当防卫既是一种自然权利,亦是一种法定权利;既是一种侵害人与防卫人之间的权利,亦是一种个人与国家间的权利;既是一种基于客观侵害事实的权利,亦是一种经防卫权拥有者判断后加以具体使用的权利。基于理论与实践的双重需要,通过权利分析方法、语义分析方法、文献分析方法等诸方法的使用,围绕正当防卫权利展开研究,能够统辖性地理解作为制止权和私力救济制度安排的正当防卫,亦能够对当下司法实践中围绕正当防卫权利出现的若干未决问题提供一个相对完整的解释框架。一是正当防卫权利的概述。部门法评价的防卫行为仅属于正当防卫权利现象当中较为关键的一部分,而并非权利行为的全集。换言之,正当防卫权利的设置,并非仅服务于阻却违法评价,应具有更为广阔的内涵:从权利的核心宗旨看是一种制止权,从私力救济的属性看是一种致损权,从紧急状态的行为模式看是一种误判权,从权利的基本结构看,躲避权亦属其概念项下。由此,正当防卫的研究视域得到了较大的拓宽,并产生了诸多辐射效应:首先,在诸项对正当防卫的概括要素中,究竟何者是其本质?如果对这一问题产生了偏狭性的看法,就容易影响对其发展趋势的判定,因而不仅要警惕辉格史观式的赋予历史史实以其无以承载的评价,还要对与正当防卫权利行为近似的复仇、私刑、正当防卫权力行为等作出较为明晰的区分。其次,正当防卫权利的作用对象是侵害人,体现为个体间基于义务违反而导致的权利边界侵犯。但正当防卫还是一种个人与国家间基于侵害关系而产生的义务委托与授权执行,因而完整的正当防卫架构不应忽视权利运用背后的“权利-权力”因素。最后,正当防卫权利概念,经由不同的切入角度,能够对其产生迥异的理解:语言角度揭示了正当防卫在“俗民范畴”与“体系语义”间的认识冲突。伦理角度通过对“正当”概念的层次性思考,展示了同一概念在不同语境之中的内涵差异。而制度角度则展现了部门法化的正当防卫权利诠释以评价触法行为为主轴的基本逻辑,这为统辖性与体系化地自上而下凝练正当防卫权利概念带来了困难。揭示同一概念在不同语境中的指向差异,对我们深入讨论正当防卫权利极为必要。二是正当防卫权利的证成。霍菲尔德权利分析框架为我们展示了正当防卫权利在不同权利语境下的具体指向,作为权利的正当防卫,既是一种要求权,又是一种自由权,同时还是一种法律权力与豁免权。正当防卫的本质属性是制止权,其具体展开形态既包含制止权,也包含致损权、误判权与躲避权。正当防卫正当性的阐释,经由话语塑造的辩护形象,由表及里地展开分析:惩罚者”、“被动成为致死致伤工具”与“退无可退”者等辩护形象,有的仅能用以对部分正当防卫权利行为加以证成,有的仅服务于与正当防卫目的全然不同之行为的正当化论证,无法承担起合法性本质的解释任务。因而一种权利进路的分析就显得尤为必要。具言之,正当防卫权利在具体语境中的正当意味着:首先,在不限于该语境的个体交往中,一种以及时私力救济为旨趣的防卫权制度设计是必须的,经由义务违反而导致的法益悬置,使防卫人的行为具有不同于侵害行为的正当性,此即“权利-权利”意义上的正当,权利享有意义上的正当,或称正当防卫的可为性。其次,在某一具体语境中,特定据有防卫权的个体依据规范标准能够行使上述权利,进而产生实然化的制止、致损或躲避行为,并与对应主体生成相应的法律关系,此即“权利-权力”意义上的正当,权利行使意义上的正当,也即正当防卫的应为性。最后,在涉及防卫权内涵“开放边界”的部分,即个体与整体视角判断结论发生冲突的特定语境中,提倡一种风险分担的经济学思维方法:此时的防卫权利,服务于对不法侵害人行为的规制,并非因正当而确权,而是因确权而正当。一言以蔽之,研究倡导一种改造版本二元论的思考方式,以可为性与应为性为考量角度,以一般权利架构为基础,以风险分担为补强,从而为正当防卫的权利运作提供一种相对自洽的解释方案。三是正当防卫权利的运用。正当防卫认定难是司法实践中不争的事实,推进问题的解决要求我们秉持“司法-立法-法理”的逻辑轨迹,对构成要件展开法理反思,进而窥见防卫权利内涵中与“语词中心”相对应的“开放边界”部分。对此,应当从质性要件,即对象要件、前提要件、时间要件与主观要件,以及量性要件即限度要件两个维度加以思考。在质性要件的把握中,对象要件是最为首要的,其关注重点并非是“防卫权应当作用于何者之上”,而是“防卫权可以施加于侵害人何种利益之上”。前提要件是确定何为不法侵害的要件,可视为衡量防卫权延伸逻辑范围的要件。时间要件的认定需要一种实事求是的立场和防卫权利本位的理念,而不能仅仅以侵害客观实际为转移。主观要件识别的关键在于合理圈定构成相应判定标准的元素,并以底线思维重构对行为主观方面的判断。在量性要件的把握中,以绝对标准与相对标准作为理解限度问题的基本框架,以相适应理论与需要理论的主要分歧与完善走向考察两者龃龉之处与融合趋势。正当防卫的本质属性是制止权,因而正当防卫权利逻辑的基调应当是需要说,相适应的要求只能具体服务于前者,构成一种二阶标准。由此反观防卫过当条款与特别防卫条款,亦将对其制度功用产生全新的理解。

吴艳^[4]（2020）在《论互殴中正当防卫的认定》文中进行了进一步梳理当今社会广泛关注正当防卫的案件的裁判结果。正当防卫制度能够彰显司法的公平正义、维护社会的和谐稳定,倡导公民面对不法侵害能够奋起反抗,其本质特征是保护合法法益。对于互殴中的正当防卫认定问题,各理论学说有不同的主张。一些学者认为,正当防卫能够在互殴中成立,互殴的双方具有防卫权;另一些学者认为,互殴与防卫之间是互斥的关系,互殴完全排除其成立的可能性。司法实践正面临着正当防卫认定制度的适用困境,大量案件的被告人主张成立正当防卫的诉讼请求不成立。就实务案例中互殴的具体情况而言,其本身的表现形态各有不同,法院常以“存在互殴的情形”一概而论之,双方存在斗殴,双方行为不具有防卫性,正当防卫不能成立,无论从法理还是从情理看都无法令人信服。从正当防卫的构成要件看,互殴完全可能存在正当防卫。就研究方法而言,学界通常以个案进行分析得出相关的结论,将这样的结论作为认定标准不具有普遍性。本文主要分为三个部分。第一部分对互殴行为与正当防卫的界限关系做了一次说明,两者之间本身存在界限不清的情况。我国法院经常以行为认定互殴排除适用正当防卫,很多具有防卫性质的案件未被构成正当防卫,主要在于两者之间表现形式上具有较高的重合度,界限无法理清,试图将两者完全区分并不明智。同时,对于互殴中正当防卫的司法乱象进行了梳理和简要阐释,分析产生司法偏差的原因。司法适用过程中,司法人员惯用固定的思维,人为缩小正当防卫的成立空间,对于互殴的不同表现形式未精细区分辨别,使得正当防卫与普通犯罪混淆在一起。文章的第二部分对于有关理论在认定中的正确理解,分析不同类型化的互殴中正当防卫认定涉及的学说理论进行重点理解,包括利益衡量原则、退避义务以及防止权利滥用原则。文章的第三部分主要通过对于不同表现形式的互殴进行类型化分析,结合具体的实践案例分析了互殴中的正当防卫成立的可能性,不完全分类从四个方面进行分析:第一是,互殴中互相厮打、进行反击不能限制防卫权,不能简单认定是约架套用被害人的承诺,沿用“斗殴均受罚”的观念;第二是,对于抱有报复等动机的互殴通过从防卫意思是否必要以及主观因素是否影响防卫权方面讨论,否定防卫意思唯一说,具有主观动机不影响防卫权的确立;第三是,参考国外理论学说对于预期侵害是否具有紧迫性的观点,通过具体案例分析,认为预期侵害的互殴不会造成正当防卫的紧迫性要件丧失;第四是,借鉴德国挑拨防卫的理论观点,将挑拨防卫的互殴分为意图式和非意图式两种类型,分别进行阐述是否具有防卫权能,讨论认为仍有正当防卫的余地。对于互殴中的正当防卫在司法中的适用,应该淡化主观动机及防卫意图对认定的影响,侧重对正当防卫的构成要件进行逐一规范解释,尤其是司法工作人员在案件审理中,应当考虑不同类型的互殴的形式表现,查清案件的来龙去脉,从整体考量正当防卫的成立条件和基本法理,这样才能更准确地把握正当防卫的认定规则。

于晓茜^[5]（2020）在《我国正当防卫司法认定问题研究 ——基于100份刑事判决书的实证分析》文中认为伴随我国法律体系的不断发展完善,公民的权利意识也逐渐觉醒,防卫权作为公民自身合法权益的救济手段,其发展态势备受关注。在弘扬社会主义核心价值观的今天,我国《刑法》对于正当防卫制度的规定愈发完备,深刻贯彻了鼓励公民勇于同犯罪作斗争的立法理念,但反观司法实践却没有较好作出回应。实践中,受制于缺乏具体司法解释的指导及防卫过程认定具有一定难度等因素的影响,对于认定正当防卫总体呈现一种过严的态势。这种司法异化现象的根源不在于法教义学的建构不足,而是司法实践本身在认定正当防卫时存在诸多理论及方法论问题。为了解决这一问题,本论文主要通过文献研究法、实证分析法、比较研究法对正当防卫司法认定中存在的问题加以研究,并借鉴国外的积极经验,对当前我国正当防卫司法认定中存在的问题提出解决对策。本文研究内容大致分为五个部分:第一部分引言,主要对选题的背景、选题的意义及国内外有关正当防卫的研究现状进行梳理,对现有研究成果进行归纳整理,分析正当防卫研究现状存在的不足,提出本论文的研究方法、研究思路及创新之处。第二部分,梳理我国正当防卫制度的历史沿革,以便更好理解正当防卫的立法宗旨及目的。根据现行立法,对正当防卫的概念及构成要件进行分析,准确理解正当防卫的基本内涵及界定标准。第三部分,运用实证研究方法,对收集的判决书整理、分析出的数据,分析目前我国正当防卫司法认定的现状,立足于真实案例发现正当防卫司法认定存在的问题。第四部分,采用比较研究方法,对域外正当防卫立法及司法中的积极经验进行分析,结合我国实际,总结出可供完善我国正当防卫司法认定借鉴的经验。第五部分,针对我国正当防卫司法认定中存在的问题,立足于本国司法实际,提出完善我国正当防卫司法认定的可行性建议。

张明玉^[6]（2020）在《正当防卫限度再探 ——基于实证调研的分析》文中研究指明1997年修订的《刑法》在立法上对正当防卫限度采取放宽的态度,鼓励防卫人在面对不法侵害时要敢于斗争,但是司法实践中对正当防卫的认定态度依然保守,防卫行为要么被认定故意犯罪,要么被认定为防卫过当,能被评价为正当防卫的案件数量很少。近几年,于欢、于海明、赵宇、唐雪、王浪等涉及正当防卫的案件引起媒体广泛关注和学者持续研究,判决结果也遭到民众的强烈质疑,反映出新时代民众对正当防卫制度背后的公平正义的迫切需求。2018年12月19日最高人民检察院印发第十二批指导性案例指导,这些案例均为正当防卫或防卫过当的案件,阐述了正当防卫的限度和实践中的把握标准,彰显了正当防卫者权益优先保护的理念,对解决正当防卫适用中存在的突出问题起到了推动作用,使正当防卫案件的司法裁判结果开始回归民众朴素的道德认知,有利于激活正当防卫制度惩恶扬善的作用。本文以此为契机,站在防卫人的角度,通过实证研究的方法从防卫人实施正当防卫的现实困境入手进而探究防卫限度与正当防卫的关系,最后提出以防卫限度为核心在法律运行实践中完善正当防卫。本文共分为三个部分:第一部分:正当防卫的现实困境。该部分从防卫人角度设身处地分析了正当防卫的现实困境。包括三个方面,防卫人对正当防卫理论认知的困难,防卫人身处不法侵害时实施防卫行为的困难,防卫行为被司法机关认定为正当防卫的困难,并对上述困难进行了分析。第二部分:防卫限度与正当防卫。首先论述了正当防卫限度的概念、特征、意义,然后论述了防卫限度理论的纷争及缺陷、防卫限度理论与防卫条件理论的相互影响、防卫限度对正当防卫认定的影响,最后分析了防卫限度与正当防卫现实困境的关系,具体阐述防卫限度如何影响防卫行为的实施、防卫限度如何影响正当防卫的认定。第三部分:以防卫限度为核心完善正当防卫制度。该部分从以下两方面完善:其一,完善防卫限度理论。以刑法主观主义重塑防卫限度的判断立场,明确必要限度和结果限度的内涵,理清必要限度和结果限度的关系。其二,在法律运行实践中完善正当防卫制度。立法方面,完善正当防卫的权益保护范围、防卫限度、防卫条件;司法方面,完善公安机关的侦查活动、检察院的法律监督活动、法院的审判活动;普法方面,在明确普法主体、创新普法方式、优化普法内容等方面完善;守法方面,在树立正确的正当防卫认识、提高正当防卫能力等方面完善。

陈凯琳^[7]（2020）在《正当防卫司法适用实证研究》文中研究说明我国《刑法》中规定正当防卫制度就是为了保障公民行使自我防卫权,弘扬社会正气,坚定普通公民同违法犯罪行为作斗争的信心和决心,以保护国家利益、公共利益和普通公民的合法权益。笔者对吉林省近9年有关正当防卫的案件进行梳理分析后发现,司法实践中对正当防卫认定仍然困难重重,认定率极低,正当防卫条款被虚置;司法人员在处理有关正当防卫案件时习惯于从损害角度分析认定案件事实,往往将正当防卫与防卫过当、正当防卫与互殴混淆;裁判文书对不同案件的说理方面有较大欠缺,对不满足防卫意识及驳回辩方意见的说理不充分。这些问题是由多方面的原因造成的,对刑法观念理解的偏差导致正当防卫案件的认定过于严格保守,由于没有明确的法律规定导致区分正当防卫与防卫过当、正当防卫与互殴所掌握的标准不一,裁判文书在释法说理方面亟待加强,以及司法人员在办案时可能受到案外因素消极、负面的干扰。因此,有必要对相关判例进行深入的实证研究,找出正当防卫司法适用的问题并予以完善。正当防卫作为违法性阻却事由,为了使其更好地发挥应有作用,应该积极促进正当防卫制度司法适用的完善,包括:树立科学和公众认同的刑法观、明确正当防卫与防卫过当的界限、明确正当防卫与斗殴的界限、提高裁判文书说理性和克服案外因素的影响四个路径。实定法中正当防卫适用标准的条文解释和适用中的宽严掌握,受一定的刑法观的调整和制约。刑法观独立于刑法规范而存在,对刑法规范和刑罚适用具有深层次的指导意义。司法人员在处理正当防卫案件时,对于行为人何种情况符合正当防卫的要求,何种情况属于防卫过当应当综合加以判断,对于行为是否属于防卫过当,司法实务人员不但要考虑不法侵害行为的危害程度、侵害强度,还要考虑被侵害人防卫行为的具体附随状况、反击行为的部位、强度等多种因素,对轻微、并不紧迫的不法侵害行为,实施明显不对等的防卫反击致人重伤、死亡的,应当认定为防卫过当。单纯的事前准备工具、导致相对方死亡、对起因负有责任以及对轻微侵害重反击,并不能为斗殴的认定提供充分的裁判依据,要综合主观和客观方面多种因素区分斗殴和正当防卫。首先,应当准确认定行为人主观方面是斗殴意图还是防卫意图。对于行为人意图的判定可以综合从是否事先准备工具、是否有预谋或者对起因是否负有责任等方面加以综合判定;其次,客观方面的导致相对方死亡、对轻微侵害重反击必须与行为人主观方面的意图判断因素结合起来,才能综合认定行为究竟是“斗殴”还是“正当防卫”。正当防卫理论在个案当中的适用要注重裁判文书的释法说理,判决书应当注意避免陷入简单说理、粗暴说理和填空式说理的泥淖,真正实现每一份正当防卫判决书都能够充分阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理。此外,司法实务人员处理正当防卫案件时,还要尽量避免和消除案外因素对案件本身产生的不利影响。首先,要推动舆论发挥积极正面作用,避免负面舆论的消极影响,对于恶意造谣惑众,控制社会舆论干扰办案的,坚决依法予以打击。其次,正确对待防卫对象及其家属的反映,排除压力,依法办理正当防卫案件,积极向防卫对象及其家属、亲朋好友做好法律宣传工作,让当事人主动服判;最后,应当科学完善法官责任追究机制,避免个别法官因自身不当行为做出错误裁判或违心裁判。

孔祥参^[8]（2020）在《论刑法谦抑性的司法实现》文中研究说明法典是人民自由的圣经。基于刑法限制公权力的本质要求和功能两重性的基本判断,谦抑性成为现代刑法的基本理念。刑法谦抑性由理念变成现实有赖于立法和司法的共同作用。有关刑法谦抑性的研究多为宏大叙事,主要集中在谦抑性的思想渊源、内涵及功能定位等方面,对刑法谦抑性的实现尤其是在司法中的实现问题重视不够、研究不足,不能为司法实践提供具有可操作性的具体指导规则,导致刑法谦抑性的搁置状态,使其成为一种标签性理论。本文以刑法谦抑性的司法实现为主题,从刑法谦抑性的基本理论、刑法谦抑性在司法中贯彻的必要性和可能性、刑法谦抑性在司法贯彻中存在的主要问题、司法中实现刑法谦抑性的主要路径即定罪谦抑和量刑谦抑等五个方面展开研究,试图从犯罪论和刑罚论体系内寻找司法上刑法谦抑性实现的理论依据和技术路径。第一章,刑法谦抑性的基本理论。对刑法谦抑性的基本理论进行梳理是研究谦抑性司法实现的前提。谦抑源于中国古代汉语,将谦抑性引入刑法并进行系统研究的是日本学者。有关谦抑性具体称谓的争论主要是研究角度和探讨问题层面的不同造成的,并不能表达学者对谦抑性认识的本质区别。理论界关于刑法谦抑性内涵的界定主要有从限制刑法发动的角度,从谦抑性特点的角度以及从文义解释的角度等,对基于不同视角形成的各种观点进行梳理后,可以将谦抑性的基本内涵概括为刑法的补充性、宽容性和经济性。刑法谦抑的思想渊源主要来自近代启蒙思想和古典学派的谦抑思想以及中国古代的慎刑、恤刑思想。近代启蒙思想为谦抑性的诞生奠定了思想基础,古典学派的谦抑思想是刑法谦抑性的直接思想渊源,中国古代的慎刑、恤刑思想与刑法谦抑性在限制严厉的刑罚和刑法宽容性等方面的要求具有一致性。理论界对刑法谦抑性的定位主要有根本原则说、价值说、刑法机能内在限制说、基本原则说等观点,刑法谦抑性在理论定位上应属于刑法的基本理念,贯穿于刑事立法、司法等刑法运行的各个环节和全部过程。第二章,司法中的刑法谦抑性。立法上的谦抑规定只有转化为司法上的谦抑效果才能实现刑法谦抑性的要求,在司法中实现刑法谦抑性的主要要求包括定罪谦抑和量刑谦抑两个方面。在司法中贯彻刑法谦抑性的可能性和必要性源于立法关于犯罪的规定模式以及司法三段论的刑法适用过程。刑法谦抑性的司法实现在不同的犯罪规定模式中呈现出不同的样态,在立法定性+司法定量的犯罪规定模式中,刑法谦抑性的实现主要取决于司法;而在立法定性+定量的犯罪规定模式中,虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求,但是立法是否谦抑仍需对刑法规定本身进行考察,类型化犯罪行为模式的认定、罪量要素的确定均是在司法中完成的。司法三段论的适用过程是一个从事实到规范反复印证的过程,作为大前提的刑法规范需要在司法中进行解释,作为小前提的具体刑事案件事实的概括受到司法者认知能力和价值观的影响,而对大前提和小前提进行符合性判断时需要对案件事实进行重新归纳提炼。强调在司法中实现刑法谦抑性的重要性,源于刑事立法的扩张所导致的犯罪圈的扩大,刑事立法的扩张方式如抽象危险犯和大量行政犯的设立所导致的司法裁量权的扩张以及除死刑的大量废除外刑罚配置上的趋重化倾向。刑事立法上的这些问题,对在司法中贯彻刑法谦抑性提出了更高要求。第三章,刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题。司法上对刑法谦抑性的悖离,主要存在于犯罪认定和刑罚裁量中。犯罪认定上对刑法谦抑性的悖离主要表现为三点,一是对兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成。针对刑法中存在的大量兜底条款,不仅没有秉持限制解释的基本立场,反而悖离刑法谦抑性的基本理念,不断进行扩大解释,导致口袋罪的形成。二是正当化事由适用困境导致出罪困难。正当化事由承担着出罪功能,但是司法适用中混淆违法阻却与责任阻却,导致正当化事由的出罪功能受到限缩。三是部分犯罪罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪。对于没有明确规定罪量要素的部分犯罪未能以总则但书的规定进行限制,导致大量情节轻微的行为被定罪处刑。刑罚裁量上对谦抑性的悖离主要表现为,一是刑罚裁量中的重刑化倾向,缓刑的适用率较低并且具有明显的政策性导向,罚金刑的数额较高等。二是混淆定罪情节和量刑情节,二者的混淆导致定罪和量刑的混乱。三是未区分预防刑和责任刑,未树立以责任刑限制预防刑的量刑理念,基于预防尤其是一般预防的需要超出责任的限制,导致量刑过重。第四章,刑事司法中的定罪谦抑。定罪谦抑是刑法谦抑性司法实现的关键,定罪谦抑要求在犯罪认定中将犯罪圈控制在必要的最小范围,实现一定范围的非犯罪化。无论是从犯罪论体系出发,还是基于对司法实践的现实考察,对构成要件要素的限制解释、对正当化事由的合理扩张以及对罪量要素的规范适用,都是实现定罪谦抑的题中之义和必由之路。首先,通过对规范的构成要件要素的限制解释实现对犯罪圈的实质限缩。在对这类需要司法者价值判断的构成要素进行司法诠释时应秉持谦抑理念,对法律的评价要素、经验法则的评价要素和社会的评价要素进行限制解释,在规范的构成要件要素和具体案件事实的符合性判断中贯彻刑法谦抑性要求。其次,通过对正当化事由的合理扩张实现其出罪的谦抑机能。正当化事由承担着刑法的出罪功能,正确适用正当化事由是刑法谦抑性中非犯罪化的要求。刑法规定的特殊防卫是因缺乏期待可能性而阻却责任的事由,而非基于法益权衡理论阻却不法的事由。我国刑法理论中缺乏对责任阻却正当化事由的研究,导致大量正当防卫案件被错误定性为防卫过当或不属于正当防卫,应充分发挥作为责任阻却事由的特殊防卫的出罪机能。再次,通过对以客观处罚条件为代表的罪量要素的规范解释实现处罚范围的限缩。在客观处罚条件的认定中,严格区分中立性客观处罚条件与构成要件要素,从实行行为与客观处罚条件具有条件关系、行为人对客观处罚条件的发生具有一般人的经验认识、不得类推适用等方面限制对中立性客观处罚条件的司法认定。政策性客观处罚条件本身体现了刑法谦抑性的要求,要注意政策性客观处罚条件的优先适用地位。第五章,刑事司法中的量刑谦抑。量刑谦抑是刑法谦抑性对刑罚裁量的具体要求,应将刑罚限定为实现刑罚功能的最小刑罚量,其主要要求为轻刑化和非刑罚化。实现量刑谦抑,要将比例原则、并合主义和责任主义作为具体的量刑指导原则;确立以消极责任主义为指导的量刑方法;区分预防刑与责任刑,将责任刑作为预防刑的限制。具体而言,在法定刑的选择中,要准确识别法定刑升格条件,不能将不能归责于不法行为的结果作为法定刑升格条件,运用同类解释规则限制解释兜底条款,适当放宽减轻法定刑的适用条件。区分影响预防刑的量刑情节与影响责任刑的量刑情节,既不用责任刑否定预防刑,也不使预防刑超越责任刑,不能将犯罪人单纯作为威慑一般人的手段或改造犯罪人的唯一方法而超越责任刑的限制。在责任刑的裁量中合理确定量刑起点,不能将刑法保护范围之外的结果作为责任刑增加的根据,避免对同一情节的重复评价。在预防刑的裁量中要重点考量特殊预防的需要,限制考量一般预防的需要,对影响预防刑的情节进行实质判断。

吕宜伦^[9]（2020）在《论正当防卫的防卫意识和防卫限度的司法认定 ——从正当防卫的立法价值角度切入》文中提出正当防卫是公民在紧急情况下,能够及时救助公共利益、救助他人和自己的合法权利的行为给予法法上的保障。从1979《刑法》年至1997年《刑法》,防卫限度由“不应有的”变为“明显超过”和“重大损害”,并且增加了第3款,法典颁布初期有法者称之为无限防卫权,由于名不副实,目前通说称之为特殊防卫权。此种变化恰恰证明了立法上做出了倾向于防卫人进行防卫的规定,鼓励防卫人及时有效地同犯罪行为做斗争,保护社会公益和人身权利。立法上,防卫意识仅仅表述为“为了”保护合法权利,防卫限度的规定也并不详细。从法条的角度,立法字数虽多,但较为抽象。在司法层面,唯果法的盛行,即只内防卫人对不法侵害人的防卫造成了重伤,死亡等严重后果,就不倾向于认定为正当防卫而认定为防卫过当或本应认定为防卫过当的行为直接认定为故意犯罪或过失犯罪从而排除防卫过当的适用。认定防卫意识时,对于防卫人内求严苛,即使存在防卫意识,也不认定或不倾向于认定。实务中,有许多值得讨法的案件,如于欢案、昆山案、赵宇案等一系列正当防卫案件,这些案件在理法界,实务界引起了热议,产生了许多不同,乃至互相对立的观点。笔者认为,对于防卫认识和防卫限度的认定,应当从正当防卫的立法价值出发来认定防卫意识与防卫限度,如此在认定具体问题时就有了倾向性,即倾向于鼓励防卫者进行及时有效的防卫,以保护合法权利免受不法侵害,积极的同犯罪作斗争。本篇法法分为三个部分（除前言和结语外）,通过阐释正当防卫的立法价值,并且从该价值出发,提出在实务中如何认定防卫意识和防卫限度。第一部分为正当防卫立法价值的法理阐释。先阐释刑法的立法价值,后阐释正当防卫立法价值的特殊性,保护社会和保障人权,保障人权分为保障防卫人、他人及不法侵害人的合法权利,并且厘清二者关系:即保护社会,同犯罪行为作斗争是正当防卫最重内的立法价值,应当积极鼓励防卫人进行合法的正当防卫。如此一来,正当防卫的防卫意识和防卫限度的认定就有了倾向性。第二部分为从正当防卫立法价值角度即依据这种倾向性认定防卫意识。首先,分析认定防卫意识存在的问题:仅仅因使用工具就否认防卫意识,不法侵害紧迫性标准内求过高,轻易认定互殴,构成内件法及其他问题;其次,分析其中原因为立法上较为抽象和裁判者没有正确理解正当防卫的立法价值;最后,指出在上述问题认定过程中,根据正当防卫立法价值的倾向性认定防卫意识。第三部分为从正当防卫立法价值即依据这种倾向性认定防卫限度。首先,立法内求防卫过当必须满足行为限度和结果限度。在二者的关系上,必须先判断行为限度,后判断结果限度。必内限度的司法认定存在下列问题:出现重伤死亡结果的情况就忽视行为限度的判断,过分内求防卫人躲避,反杀不倾向于正当防卫。运用正当防卫立法价值的倾向性来认定必内限度;其次,“明显”的司法认定分析:使用工具反击是否为“明显”,被围殴时的防卫是否为“明显”,并根据立法价值的倾向性来解决上述问题;最后重大损害的司法认定,对于限度与结果的关系混乱,重大的程度不清,忽略对不法侵害的考量,对这三个问题根据正当立法价值的倾向性解决问题并指出具体的方式。

王娇娇^[10]（2020）在《正当防卫司法疑难问题研究》文中进行了进一步梳理我国司法机关对正当防卫的认定不仅存在消极的倾向,而且在具体认定正当防卫意义上的不法侵害、不法侵害正在进行以及防卫过当等问题的过程中,也引发了学者的批判。正当防卫意义上的不法侵害具有全方位、多层次的内涵,不仅包括采取非暴力方式实施的不法侵害,还包括侵犯人身自由和财产等权益的不法侵害,例如于欢案中的非法拘禁行为构成正当防卫意义上的不法侵害。为防止权利的滥用,紧迫性在正当防卫的认定中是必要的,将暴力性等同于紧迫性是对紧迫性机械、片面的理解。对不法侵害正在进行的判断不能受制于不法侵害的外在表现形式,而是应当把握其实质的判断标准,以被害人合法权益面临遭受侵害的紧迫危险作为不法侵害开始时间的判断标准,以紧迫危险的排除作为不法侵害结束时间的判断标准,在此基础上,于海明案中当刘某受伤跑向宝马车时不法侵害并没有结束,不能对于海明的正当防卫行为进行割裂评价。防卫过当是行为过当与结果过当的统一,针对当前司法实践中“重结果、轻行为”的错误,建议应当提高对行为过当的重视程度,以必需说来判断防卫行为是否明显超过必要限度。

二、正确理解和运用正当防卫（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、正确理解和运用正当防卫（论文提纲范文）

（2）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）

（3）正当防卫权利的法理研究（论文提纲范文）

（4）论互殴中正当防卫的认定（论文提纲范文）

（5）我国正当防卫司法认定问题研究 ——基于100份刑事判决书的实证分析（论文提纲范文）

（6）正当防卫限度再探 ——基于实证调研的分析（论文提纲范文）

（7）正当防卫司法适用实证研究（论文提纲范文）

（8）论刑法谦抑性的司法实现（论文提纲范文）

（9）论正当防卫的防卫意识和防卫限度的司法认定 ——从正当防卫的立法价值角度切入（论文提纲范文）

（10）正当防卫司法疑难问题研究（论文提纲范文）

四、正确理解和运用正当防卫（论文参考文献）

• [1]刑法功能视域下正当防卫原理与要件解释[J]. 沙涛. 刑法论丛, 2020(04)
• [2]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
• [3]正当防卫权利的法理研究[D]. 王垚. 吉林大学, 2020(01)
• [4]论互殴中正当防卫的认定[D]. 吴艳. 苏州大学, 2020(03)
• [5]我国正当防卫司法认定问题研究 ——基于100份刑事判决书的实证分析[D]. 于晓茜. 云南师范大学, 2020(01)
• [6]正当防卫限度再探 ——基于实证调研的分析[D]. 张明玉. 河南大学, 2020(02)
• [7]正当防卫司法适用实证研究[D]. 陈凯琳. 吉林大学, 2020(08)
• [8]论刑法谦抑性的司法实现[D]. 孔祥参. 吉林大学, 2020(08)
• [9]论正当防卫的防卫意识和防卫限度的司法认定 ——从正当防卫的立法价值角度切入[D]. 吕宜伦. 西南政法大学, 2020(07)
• [10]正当防卫司法疑难问题研究[D]. 王娇娇. 黑龙江大学, 2020(05)

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