信用体系的构建与立法——着名法学家江平教授讲话节选

一、信用体制的建设与立法——着名法学家江平教授演讲摘录（论文文献综述）

刘雅^[1]（2016）在《蒲鲁东所有权理论研究》文中认为所有权主题如同它贯穿于马克思哲学的始终一样,是理解蒲鲁东学说的一条逻辑主线。马克思的所有权理论是从事马克思哲学研究不可避免而且更是需要予以辨明的一个核心论题,而它的萌芽、形成、发展和完善须臾离不开作为马克思的终身论敌的蒲鲁东的牵引,由此蒲鲁东的所有权学说的学理意义就自然而然地凸显了出来。对蒲鲁东所有权理论的研究总体而言可以分为蒲鲁东的所有权理论和来自马克思的批判这两大板块,具体而言包括五章,其中前四章构成第一大板块,第二大板块为整个第五章。第一章坚持忠实于史料和原文本的原则,着力对蒲鲁东有关所有权的所有论着进行了全面的检索,并大致按照他批判、说明和构建所有权的整个心路历程予以系统的整理。正是蒲鲁东的生平事迹影响了他的阶级立场和理论思考,促成了他的整个学术生涯和一生的政治活动,使其作为小资产阶级的哲学家、经济学家和政治家登上了历史舞台,所以非常有必要对蒲鲁东的生平事迹及其着述背景作贯穿一致的生动刻画。而以蒲鲁东原着为立论基础来思索蒲鲁东的所有权理论无疑是我们进一步深入认识蒲鲁东的不二选择,这意味着要以所有权问题为主轴、按照历史和逻辑相一致的原则对整个蒲鲁东学说原文本进行梗概式地梳理,表明他的有关所有权的论着的写作背景、立意框架、它们之间的关系以及各自所产生的社会影响,尤其是《什么是所有权》、《贫困的哲学》和后期的社会改良方案。第二章从宏观层面整体映现了蒲鲁东的所有权理论所具有的思想史地位和社会影响力,以及蒲鲁东的所有权理论内在的哲学方法论、逻辑起点和基本立场。蒲鲁东深感现代社会文明中的罪恶,直接且准确地将批判的矛头指向现代社会的基础即所有权,并信誓旦旦地称“所有权就是盗窃”,无疑具有划时代的现实意义和深远的理论意义。这体现在蒲鲁东在现代化进程中对所有权制度的现实体认和对革命运动的深度关照,以及蒲鲁东的整个所有权学说在所有权理论史中的学理价值和在社会主义思潮中的影响力。为了准确探视所有权的整个经济现象,蒲鲁东提出要建立一门不同于传统政治经济学的科学即“社会科学”,并自命为是社会天才能够发现社会发展规律继而引导人们走向光明。“社会科学”是蒲鲁东把握正义理性与所有权现实的辩证关系的准入点,即是破解所有权本不该存在而现实存在、正义本该存在却不在场的社会之谜的理论根基,旨在发现劳动与交换的规律以构成价值来消除社会不平等。“研究方法”对追求永恒真理的蒲鲁东意义非凡,他认为科学的建立不能全然依仗归纳法、演绎法等三段论,更需要“二律背反”甚至“系列辩证法”。二律背反是《什么是所有权》中蒲鲁东批判所有权的逻辑,系列辩证法则是《贫困的哲学》中蒲鲁东说明所有权的形而上学。蒲鲁东对资产阶级所有权深恶痛绝,批判了一切来自法学、形而上学和政治经济学的为所有权辩护的各种观点。所有权是一种天然权利、是一种基于先占的事实通过人们的认可而后天获得的一种权利、是在尊重劳动权的基础上通过自身劳动而获得的对劳动产品的合法权利、是民法所赋予的神圣不可侵犯的基本权利、是通过契约经普遍意志确认而相互承认的公民权利等形式的所有权起源说都被他以反证的批判逻辑进行了反驳。继而他从内在和外在两个方面论述了自己的所有权起源论,即所有权内在地根源于因人类理性的缺陷而导致的、对永恒真理“正义”的错误判断,外在地归因于强权和诡计。为了进一步解答为何蒲鲁东对所有权持有以上那种理论倾向,第三章作为透彻理解蒲鲁东所有权理论的前提,从微观层面细致考究了蒲鲁东的所有权理论中所囊括的关于“所有权”概念的三层内涵、辨析了蒲鲁东批判、说明和构建所有权的评价标准或立论原则即“正义”以及准确勘测了蒲鲁东实际上所反对的所有权和所维护的所有权。“所有权”和“占有权”在蒲鲁东那里有着他自己个人特征的界定,他视所有权为盗窃在于它是“享受和支配他人的劳动和勤勉的果实的权利”,是社会不平等的根源；而作为幸福的“占有权”则不同,是“享受和随意支配自己的财物、自己的收益、自己的劳动和勤勉的果实的权利”,“一个人不能阻止与他同时代的另一个人去把相等于他自己的东西据为私有,他更不能剥夺将来的人去行使这个权能”,是社会平等的表现。从主客体关系的视角来剖析蒲鲁东的所有权概念,可以发现他代表的无非是自力更生的农民和个体生产者即小资产阶级,反对的则是坐享其成的、食利的非劳动者即大地主和大资本家及其分别收取的地租和利息。蒲鲁东觉察到所有权问题内在具有两个层面的内容即作为法权关系的所有权与作为经济关系的所有权,由此为了完整且科学地构建所有权理论,他在完成了对所有权的法权批判之后,又转而来解释所有权的经济现象、说明所有权的经济矛盾体系并在此基础上发现重新构建现实的所有权的“正义”公式。蒲鲁东区别了作为永恒真理的“正义”和世俗的“正义”即由人们对前一种正义的理解而产生的“正义观”,他的“正义”是基于自由和平等的“正义”,并持一种内在均衡论的正义观。他借对正义观的历史性考察探究了所有权的产生与变异问题,以此考证了现实的所有权与正义的辩证关系。最后,蒲鲁东称之为盗窃的所有权特指的是被法律赋予的、仅仅凭借名义上的和抽象的占用享有不劳而获特权的所有权、变异的所有权、被滥用的所有权,而非基于劳动的平等占有权、在承认个体多样性的前提下同等劳动获得等量财产和尊重不平等劳动而获得不平等财产的相称性的所有权。第四章在对蒲鲁东的所有权理论予以宏观和微观的分析的基础之上,进一步阐述了蒲鲁东旨在建立的自为的所有权理论,即在所有权的各种经济矛盾得到全面解决以后到达所有权阶段时,给未来的所有权描绘一个大致的轮廓并且提出一些基本原则,也就是为解决现实的变异的所有权问题而提出的社会改革纲领。该章透析了蒲鲁东所构想的、取代现存所有权制度的、建基在“平等占有”原则之上的第三种社会形式即“互助制”,说明了构造这一理想社会切实可行的实现途径,预见了这一理想社会的组织形式。互助的观念在蒲鲁东看来有两层意思：一是法权关系意义上的互助即“自由”,它既不是原始共有制,也不是私有制,而是私有制和共有制的合题；二是经济关系意义上的互助即“交换”,在表征着现代社会的时代主流的商业社会里商品的生产和交换是社会生活的根本,必须遵循劳动价值论或价值的构成规律,否则就会产生不平等的所有权关系。“交换银行”作为互助制社会的有效实现途径就是要重新建立合理的劳动组织、按照构成价值分配劳动产品,以此遏制资本的流通和运行来最终消除资本形式的所有权。它是由进行独立生产的各个自由个人通过因具体的利益、利弊权衡之后而自愿缔结的社会契约构成的共同协作组织,是以劳动货币取代金属货币、提供低息或无息信贷并且无商人为中介的直接交换场所。蒲鲁东提出的这种社会改革方案鲜明地反映出其温和的无政府主义倾向,这体现为他极其排斥阶级斗争和暴力革命、要求取缔任何形式的政治国家和政党、反对一切权威。而这又貌似与蒲鲁东的晚期着作《论联邦制原则》中倡导的联邦制相左,似乎是蒲鲁东因激进的理论无力解释现实而做出的妥协。事实上,这一原则是对无政府主义思想的补充,无悖于无政府主义,联邦制国家是实现无政府主义状态的过渡形式。值得申明的是,蒲鲁东的无政府主义属于个人主义的无政府主义,区别于集体主义的和共产主义的无政府主义。第五章侧重以马克思的基本原理、立场和观点来审视蒲鲁东的所有权理论,以此显明蒲鲁东与马克思在所有权问题上的异同点和分歧原因,从而透视蒲鲁东所有权理论的得失。马克思与蒲鲁东的关系是错综复杂的,他在所有权问题上对蒲鲁东学说的态度也不是一成不变的,经历了一个从褒到贬的转变过程,而且他对蒲鲁东的整个所有权学说在极大程度上倾向于贬过于褒。马克思首先充分肯定了蒲鲁东的所有权理论在所有权理论史上的学理价值,辨明了蒲鲁东的所有权理论尤其是《什么是所有权》可能具有的划时代的现实意义。然而,他并非全盘接受了蒲鲁东的所有权学说,反而觉察到蒲鲁东所有权理论的非科学性、不彻底批判性和伪革命性。他从经济哲学的视角揭露了蒲鲁东研究所有权问题的“社会科学”和研究方法的非科学性和伪辩证性,即批判蒲鲁东在诠释现实的所有权形成和发展的历史观时用概念的历史代替了人的历史、把经济范畴视为经济关系的实体,从而导致孤立片面地看待所有权范畴；批判蒲鲁东所创建的“系列辩证法”无非是对黑格尔辩证法的伪造；批判蒲鲁东的整个形而上学或社会经济学其实远远在传统政治经济学之下。马克思继而从历史性维度探测了资本与雇佣劳动之间的所有权关系形成和发展的真实历史,也就是科学窥视了财产的经济起源,以此批判了蒲鲁东考察所有权的起源所采用的唯心主义法权观和形而上学的经济学,其中包括蒲鲁东的正义观和地租形式的所有权起源论。马克思进一步批判了蒲鲁东的平等占有论,认为“平等占有”实则是国民经济学的概念,进而责难蒲鲁东不彻底的政治经济学批判,即蒲鲁东受制于隐形的拜物教意识仍然没有摆脱资产阶级经济学的思维定势,企图在异化的范围内克服异化、以财产的存在为前提来批判财产。可以断定的是,“平等占有”是蒲鲁东以小农和小资产者的眼光所期待的所有权形式,在本质上区别于马克思以无产阶级的立场所要求重构的社会的个人所有制。马克思最后通过批判蒲鲁东的无政府主义思想来揭示蒲鲁东改良主义性质的社会革命方案,通过诊断出蒲鲁东的银行信用制度无非是他天马行空的幻想来昭示蒲鲁东自为的所有权理论的反科学本性。这包括揭露了市民社会里个人所享有的绝对的神圣的自由的虚假性质、指责蒲鲁东无视阶级对抗而主张劳动与资本之间的合作、反对阶级斗争的阶级调和论调,以及非辩证地看待国家和权威的职能；判定“交换银行”不过是小资产阶级所构想的不切实际的乌托邦,洞见到蒲鲁东对商品和货币的关系、包括价值论在内的劳动货币论、资本的本质及其运动的误解。

赵博^[2]（2014）在《网络环境下信用权民法保护研究》文中研究说明随着互联网和移动互联网技术的普遍应用，信息流通的范围和效率都大幅提高，互联网已经成为社会经济发展的重要组成部分，特别是随着网络购物、网络交易等电子商务产业的发展，网络经济无论从经济规模还是经济总量在整个国民经济发展中所占的比重也日益提升，信用是市场经济发展过程中降低交易成本、提高交易效率的重要手段。推动经济社会发展的同时，也为损害信用利益信息的散布提供了新的传播媒介，这也是近年来利用网络实施损害信用利益案件频发的一个主要原因。这一现象一方面反映出了网络时代信用权益保护所面临的新问题、新特点，另一方面也反映出了我国现行法律法规在实践中对于信用权益保护的不足，在法律适用上的障碍。尽管网络环境是虚拟的，但是侵害信用权的损害后果却是现实存在的，利用网络以诋毁、诽谤方式，捏造和散布损害他人信用的问题也日益凸显。侵害信用权的行为不仅会对权利主体的人格利益造成损害，更为重要的是会造成间接的、财产性利益的损害，财产性利益的损害则主要包括期待利益损害和信赖利益损害。并已经严重影响了市场经济的健康有序发展，如何建立和完善网络环境下信用权保护制度，也成为当前社会发展所亟待解决的突出问题。信用权是民事主体就其经济能力和履约意愿在社会上获得的客观评价和信赖所享有保有、支配和维护的人格权。侵害信用权的违法行为会导致社会公众对特定主体经济评价水平的降低和经济能力信赖的损毁，从而导致权利主体财产性利益上的损失。一些大陆法系国家和地区已经先后在《民法典》中将信用权确立为一项独立的民事权利，对信用权采取直接保护方式。而我国立法上并没有将信用权作为一项独立的权利予以保护，实务中采取名誉权保护方式对信用利益进行间接保护，但这一保护方式目前显然已经不能适应我国经济社会发展的需要。本文认为，我国立法上对信用权应采取直接保护的方式，并在《民法典》人格权编中明确规定信用权为一项具体人格权，并以此为基础，对单行法的立法也具有指导作用。作为一项兼具财产性利益的人格权，对侵害信用权的民事救济应采取以金钱救济方式为主，非金钱救济方式为辅的救济原则，而金钱救济方式包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。全文从民法视角对信用权和网络侵权相关理论进行研究，分析了网络环境下侵害信用权的责任构成与责任承担，并在对大陆法系和英美法系比较法考察的基础上，对构建网络环境下我国信用权民法保护提出建议。

邓峥波^[3]（2013）在《合同成立研究》文中研究表明现代商业社会的财富主要是由合同构成,合同关系是市场经济社会的最基本的法律关系。虽然说合同本身不能创造财富,但是财富的创造是不能也不可能离开合同这一关键媒介的。合同当事人的权利义务、履行规则、违约责任等问题自然就成为理论研究的重心,然这些问题的研究都必须以成立的合同为前提和基础。合同成立问题不仅涉及当事人的缔约能力、当事人之间真实的合意的达成、合同的内容和形式是否合法、成立的时间与地点等问题,而且在国际民商事合同中还涉及到缔约能力、合同的内容与形式、合同成立的时间与地点等的法律适用问题。从根本上说,合同成立问题是合同法立法、合同纠纷处理乃至合同文本解释本身的基础性与根本性问题,是发挥合同社会价值、增设财富的逻辑前提,合同法最基本的合同自由原则也唯有在合同成立阶段才得以深刻的贯彻。关于合同的成立,合同法理论中通说认为当事人意思表示一致合同即告成立。对合同成立与否的判断结果是合同成立或不成立。合同不成立意味着当事人之间不存在合同关系,不享有合同权利或承担合同义务。理论上探讨合同的成立问题好像是一个非常简单的问题,然而从合同操作实务来看,判断当事人之间的合同是否成立确实一个非常棘手的问题。从我国合同法第8条、第25条、第32条及第33条规定来看,并没有明确指出判断合同是否成立的真正标准。本文拟围绕合同成立制度展开探讨,以期为我国的合同法相关制度的完善和合同法实务操作提供参考性意见。文章大致分为五个部分,并非从一般意义上研究合同成立的全部问题,对争议不大的问题,着墨不多,主要是就合同成立的理论与实务碰到的质疑较大或者较为棘手的问题展开研究。文章第一章为导论,阐述了本文的研究意义与研究目的,考察了国内外的研究现状及对研究方法的运用情况,简略地分析与回应了合同成立的基础理论问题,认为在对待合同成立问题上,英美法系的“允诺说”与大陆法系的“协议说”有所不同,“协议说”追求不同当事人之间所形成的合意,而“允诺说”则仅关注当事人单方所作出的允诺。由于我国合同法律制度继承了大陆法系的“协议说”,合同本质上被认为是一种合意,合同的成立则意味着订约人意思表示达成一致,是订约活动终止的一种表现方式。因此,合同成立是一个静态的“点”,不仅表征订约过程的结束,还昭示着订约活动的良性结果,由“承诺生效时合同成立”（《合同法》第二十五条）以及“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”（《合同法》第八条）可知,合同成立的概念并非出现在要约、承诺阶段,而是在承诺生效之时,且合同成立的重心在于成立后所产生的约束力,并非成立之前的洽谈、协商过程,因此,合同成立不应当包括订约活动这一动态过程,否则将与合同订立概念相重叠或相混淆。文章同时指出合同法研究的最基本的方面就是合同的成立问题,并以此作为后续问题研究的基本认知前提。文章第二章研究合同成立的法理基础。本部分探讨了私法自治在合同成立制度中的贯彻,继而分别阐述了作为特殊合同成立方式的强制缔约、格式条款及事实上契约关系理论与传统合同成立理论的关系。文章认为现代合同法中的首要原则正是合同自由原则,合同本质上就是当事人之间的一种合意,该合意是否达成是合同成立的判断标准,据此,合同自由原则最初体现在合同成立阶段,并贯彻于合同法制度的始末,是合同法的主旨和基本准则,也是制定、解释、执行和研究合同法的根本出发点。由于合同的成立必须经过要约、承诺两个阶段,要约和承诺都旨在发生私法上的法律效果,其内容并不介入任何国家意志在内,且合意的达成仅属于一项事实判断,由此可知,合同自由原则唯有在合同成立阶段才能获得最为透彻的贯彻。概言之,合同成立受合同自由原则的主导,合同自由思想渗透直至融汇在合同成立的构成要素、约束力以及合同形式等诸多方面。强制缔约制度确实对作为合同法核心和精髓的契约自由原则造成了不小的冲击,但归根结底只是合同成立的一种特殊方式而已。强制缔约并非意味着仅仅只要要约人向负有强制缔约义务的受要约人作出意思表示即可使合同成立,也不同于合同的法定成立。由于强制缔约也是缔结契约,因此契约必须要有双方当事人的意思表示才能成立,强制缔约不能取代缔结契约所必要的承诺意思表示,依旧不能违背合意理论的基本观念。实际上,受要约人承担的是公法上的义务,其对要约人并不负有私法上的义务,只是在要约人向其为要约时,受要约人作为承担公法上义务的结果,不得拒绝承诺。格式合同的存在对合同成立的判断并非产生实质性影响,其仍然是当事人合意的结果,只是合意的过程与非格式合同有差别。格式条款或格式合同也是合同成立的一种特殊方式,从世界各国或地区的理论研究和立法例来看,最为合理的做法依旧是意思一致理论。可见,格式合同的存在对合同成立的判断并非产生实质性影响,其仍然是当事人合意的结果,只是合意的过程与非格式合同有差别。豪普特教授提出事实上契约关系理论确实对以合意为核心价值评判体系的传统合契约成立理论造成了颠覆性的冲击,确实解释了将合同等同于合意的传统观念在解决部分新兴的实践问题时即便不是捉襟见肘也是勉为其难的尴尬状态。然事实上契约关系理论并非从根本上推翻以合意为基础的整个传统契约理论,其所倡导的是,在合意之外,尚应承认基于某种事实过程亦能成立合同关系而已。或者退一步说,事实上契约关系理论是对以合意为基础的传统合同理论提出的合理怀疑,对传统合同理论无法解释的社会现象做出的一种有益尝试,以期重构合同的概念。该理论的核心观点是,主张在对待合同成立与否或存在与否的判断问题上,宜用一种“客观的事实过程”标准取代“主观的法律效果意思”标准。无论赞成与否,该理论都具有很大的创新性,有助于深刻反省传统法律行为制度和合同成立理论。文章第三章探讨合意理论。当事人达成一致的意思表示,是合同得以成立、生效并最终履行的前提,因此合意制度是合同法上的一项十分重要的制度。基于我国理论界对于合意制度相关问题的研究现状,本文着力探讨以下合意的效力和性质、合意的范围、合意的方式、不合意等问题。本文在分析大陆法系和英美法系主要国家和地区对合意之规定的基础上,认为无论契约的性质如何（买卖契约、承揽契约、租赁契约等）,契约发生的法律领域如何（债权契约、物权契约,甚至是公法上的行政契约）,契约成立最低限度的要求,皆是契约当事人意思表示一致即合意。我国合同法虽未明确规定合意为合同的成立要件,但根据该法第2条之规定不难得知已承认合意（协议）,即当事人意思表示的一致为合同的成立要件。然而这并不必然意味着一旦当事人之间达成了一致的意思表示,合同即告成立。现实生活和经济交往的多样性决定了合同种类的多样性,就实践性合同及要式合同而言,除当事人之间形成一致的意思表示之外,尚需具备法律规定或当事人约定的特殊成立要件,合同才能够成立。然而,前述并非问题的全部,还有待明确在合同成立阶段所要求的合意究竟是形式意义上、外观上的意思表示一致,还是实质意义上、内在的意思表示一致。理论上的最优状态,自然是双方当事人不仅外在的意思表示一致,而且内在意思表示也完全一致。但实践中却可能无法实现这种理论上的最优状态,即一方或双方当事人的内心意思与外在表示很可能出现不一致的情形。因此,本文明确指出虽然合意是合同的成立要件,但仅是合同的一般成立要件的观点；并根据意思主义与表示主义划分之理论,论证了作为合同一般成立要件的合意仅是形式意义上、外观上的意思表示一致,当事人意思表示的错误或有瑕疵不影响合同成立,仅影响已成立合同之效力的观点。因此,当合意内容与一方或双方当事人的内心效果意思不一致时,不是合同是否成立的问题,而是在合同成立之后能否影响合同效力的问题,此等问题可根据意思表示错误或有瑕疵等制度加以处理。合意的范围规则主要用以提供判定当事人之间经意思表示的交涉是否最终达成完整合意的标准。本文认为,其至少应包括以下两个方面的制度安排：一是确定合同至少应包括何种条款,也即确定合同的必要条款范围；二是确定接受意思表示一方应当对对方的意思表示的内容作出何种答复才能认定为当事人的意思表示是一致的,也即确定接受意思表示一方的答复范围。通过对《瑞士债法典》、《美国统一商法典》、《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》及我国《合同法》相关规定等法律文件中的有关规定的对比分析,本文认为合意范围的科学认定标准应当包含以下三个方面的内容：（1）当事人对合同必要条款达成意思表示一致,原则上可认定已达成合意,合同进而得以成立；（2）当事人可以约定“待商条款”,即当事人根据所进行的交易的特殊性,可以基于合同自由将某些必要条款或非必要条款约定为待商条款,交由后续谈判确定或交由第三人确定,而不影响合同的成立；（3）受要约人对于要约的内容不得进行实质性变更,而只能进行非实质性变更。在本章后两节,本文归纳总结了当前我国理论界所讨论的达成合意的主要方式,认为其包括“要约——承诺”、交叉要约、同时表示、强制缔约、竞争缔约等形式,而“要约——承诺”还可以以“意思实现”的方式来进行；并专门讨论了意思实现问题和事实缔约问题,认为意思实现包含于广义的默示承诺之中,并区别于狭义的默示承诺,而所谓“事实合同关系”制度完全可以纳入意思实现制度当中。就不合意的探讨,本文将不合意划分为公然的不合意与隐蔽的不合意,并认为公然的不合意一般导致合同不成立,但对于隐蔽的不合意则应当通过合同解释的方式来消除之,使之不影响合同成立,从而体现合同法鼓励交易的立法价值取向。文章第四章探讨要式合同与合同成立的关系。形式是契约内容的载体,当承诺的内容与要约的内容相符时构成合意,如此推理,合同形式即为合意的外观,合意的表现方式理应决定着合同的具体形式。然而,基于法律的特别规定或当事人的特别约定,必须通过特定的方式才能构成对合意的确认,致使合意为形式所主导,合同的成立乃至效力也因此而受合同形式所左右。本文通过对合同形式进行类型化分析,探讨形式外在强制与私法自治的关系、违反形式强制的法律效果、形式强制的理性限度等问题,认为我国现行法律构成了一个全方位的合同形式强制规范体系,其以《民法通则》第56条和《合同法》第10条、第36条、第37条为主干,以《<民法通则>若干意见》中第65条关于录音录像形式的合同、第108条关于保证合同,《合同法》中关于借贷、融资租赁等类型合同,《物权法》、《担保法》、《海商法》、《着作权法》、《专利法》、《商标法》、《保险法》等法律法规对合同形式的特别规定为分支组建而成。从我国形式强制的立法现状来看,作为意思表示载体的形式在合同实践过程中是极不自由的,不仅形式强制之数量繁多,该强制还存在一定的模糊性,对形式强制的违反若按不同的方式进行解读,也将导致合同面临不同的命运。从规范配置的角度观察,公权规范与私权规范之间严重失衡,需在法律效果的制度设计上有所突破。较为可行的办法是,将现行形式强制规范进行类型整理,以规范类型为起点、强制的形式类型为切入点、效果的强制类型为中心、合同的类型强制为归宿,构建合同形式的弹性化机制法,达到摆正当事人之间公法价值与私法价值的天平,既在适用范围上严加限制,又在法律后果中呈现出适度弹性,藉以规避刚性的要式规则所产生的个案不公平现象。文章第五章探讨要物合同存在现状并反思其价值。就要物合同的研究文献而言,多数的论者是质疑要物合同存在的合理性,持要物合同否定观的学者亦非少数,认为要物合同的法律价值在当代已经不足以支撑其存在了,认为在我国民法典的起草中应当废除要物合同制度,全面采取诺成合同理论。有鉴于此,本文并非单纯地对要物合同的法律发展进行脉络分析或者规范的分析,现在学术界已经产生了很多的成果和结论,但是遍查其文,都难揭示要物合同提供一个真正的面目。本文认为要物合同历经千年流变,依然为当代的民事立法所承继,足以彰显其法律价值。同时,不可否认的是,要物合同与要式合同在价值取向上确实具有一定的一致性,都趋向于“管制”,国家以强行性规范来对当事人之间的合同进行管制,实现法益保护,都具有警示当事人慎重考虑事宜安排、促进交易安全便捷的进行、平衡合同双方之法益等法律价值。在现代商品经济发展所鼓吹的合同自由主义旗帜下,要物合同扮演着补正合同自由,促进社会稳定,提供社会规范的角色。国家抑或社会选择要式合同与要物合同存在并对社会发挥规范调整作用,是在回应社会的需求,回应社会的规范饥渴,通过提供这样一种法律规范架构来规范市民社会交往中的一些行为,促进市民社会稳定与有序发展。规范饥渴,市民社会中人们交往需要这些规范,而法律之所以如此设计也是在拿“看得见的手”来解社会规范之饥渴。但是,要式合同与要物合同二者毕竟是两个类型的合同,法律之所以构造名称和构造不同的两种合同,必有其中差异所在。具体的讲,要式合同的成立依法定或当事人约定之形式之达成,目的在于促进当事人审慎考虑、保存证据；要物合同的成立依标的物之交付,其目的在于推迟合同成立时间,保护出让一方之法益。二者在法律价值、法律构造上存在较大差异,正是这种差异产生了两种不同类型的合同,以规范社会不同需求的交往事宜。需要明确的是,二者都是在承认私法自治为合同法基本原则的前提下对合同自由主义的补正,二者的存在并不意味着私法自治的衰落,同时,我国市场经济正在快速发展,要式合同与要物合同在市场经济的浪潮中类型和实效将会明显缩减,但是其存在的价值是不能否认的。现代要物合同的发展已经不同于传统的要物合同,虽然其“要物性”在减弱,但是要物合同法律规范依然发挥着警示交易当事人、进行利益平衡的制度价值。从规范层面来看,要物合同在我国合同法律制度上是一种实存的合同类型,要物合同的法律规范在合同法与特别法中都是存在的,忽视了这样的法律制度现实,我们无法对要物合同进行充分的认识与解析。从根本上说,要物合同之存废有赖于对此种合同无偿性和有偿性的限定以及“要物”到底是强制性规范还是任意性规范的清醒认识。本文认为要物合同的历史脉络时候在表面,无偿性是要物合同的主要特点之一,但是无偿性并不是要物合同的必然要求,因为不管是在立法还是在实践层面上都存在着大量的有偿要物合同,而且随着历史的发展,有偿要物合同发挥了更大的社会经济作用；同时主张以任意性规范为主要手段改造要物合同,对要物合同区分有偿与无偿的前提下进行诺成化的改造,以适应现代民法体系下合同自由的要求,为当事人自治提供制度上的保障。

张路^[4]（2004）在《投资银行诚信责任比较研究》文中进行了进一步梳理近来,世界金融市场丑闻接连不断,美国有安然公司破产和华尔街投资银行被罚,中国有证券市场基金黑幕和券商危机。目前,我国券商业危机的核心不是经营困难,而是行业诚信遭受质疑。因此,投资银行等金融中介的诚信责任问题是极其重要的研究课题,具有重大的理论和现实意义。 本文从比较法的角度研究投资银行的诚信责任理论,以投资银行业务和诚信义务为两条主线,说明投资银行在不同业务中的不同法律关系,突出投资银行在其中的本质诚信义务,结合各国立法和案例进行实证分析,揭示其中诚信义务的规则化,从责任监督机制的角度探讨诚信原则在责任监督机制,尤其是民事责任监督和自律监督机制中的体现,并探讨投资银行诚信义务在国际监管中的具体规则。全文分六章,共20余万字。 第一章为导论,首先分析投资银行的定义及其发展趋势,突出其与商业银行不同的本质特点和投资银行业务不断演进的特点,指出研究投资银行诚信义务及责任的基本线索是投资银行的不同业务;然后系统阐述投资银行在不同业务中体现的不同法律关系,分析并总结其中处于核心地位的是诚信义务和责任;最后,总体论述投资银行证券民事责任,尤其是诚信责任理论的演化规律。本章是全文分析与论述的总体框架和铺垫。 分析认为,投资银行的侵权责任和契约责任在其业务过程中经历了普通侵权和契约责任构成的系列嬗变,而投资银行诚信责任则是这两种责任嬗变后的内在统一。投资银行诚信责任同时具有契约性和侵权性,多为二者之竞合。诚信的社会资本性和社会契约性是投资银行侵权责任和契约责任竞合的基础。一般民事侵权责任的构成在证券民事责任中发生第一次嬗变,构成要件淡化、而责任趋严;延伸到投资银行等金融机构,责任构成则进一步嬗变,构成要件继续淡化、而责任要求更高。投资银行在金融衍生产品和网上交易新业务中更突出契约基础和契约责任,契约责任本身也发生嬗变,责任构成更加淡化、行为标准更趋严格;其侵权责任构成继续嬗变乃至侵权责任彻底消失。从诚信（fiduciary）原则自身演化的角度分析,诚信原则是good faith或bona fide原则演化的结果和具体化,而诚信原则本身继续演化,并包含各种具体的规则。 第二章分析投资银行诚信（fiduciary）原则的演化过程,分析诚信概念和规则

方金刚^[5]（2004）在《案件事实认定论》文中研究指明法院的工作主要是两项。一是认定案件事实，二是适用法律。世界的司法经验证明，事实认定比适用法律要困难得多，认定案件事实是诉讼的中心任务，整体的事实认定问题可谓为追求诉讼目的重要课题。我国目前的理论界和司法事务部门一直有一个“重实体、轻程序”的倾向。不过这里的“实体”似乎是指的实体法，而不是指的与实体法相对应的案件事实。案件事实不搞清楚，法律适用从何谈起。我国的最高法院颁布的司法解释大都是有关法律解释的内容，涉及案件事实认定问题很少。仅仅通过制定一些零散的证据规则来解决司法公正的问题的思路是行不通的。目前我国司法实践中的当事人双方争执的绝大部分是事实问题，而不是法律问题，仅仅重视法律的解释是远远不够的。本文将尝试作这方面的努力。全文包括导言、七个章节和一个结束语。 一、文章的思路和安排 在导言部分，提出了研究的目的、现状、方法和结论。笔者的研究思路是首先要弄清什么是案件事实，法院认定的案件事实与现实生活中发生的生活事实有何区别，为什么有这些区别，案件中的事实问题与法律问题有何区别?这几个问题是论及本文的基础。然后放开视野从不同层面和视角比较分析英美法系和大陆法系在审判中事实认定的相同点和不同点，分析他们在这个问题上带有规律性做法的理论基础、运行条件及利弊得失。然后以这些理论为背景，针对我国目前案件事实认定中存在的问题和已经提出的一些解决方案提出自己的建议。 第一章是理清案件事实的概念，分析事实问题和法律问题的区别，为后面的论述作铺垫。这是一个很重要的部分，否则就会迷失在案件事实的森林中。第二章论述什么类型的法庭结构最有利于提高案件事实认定的准确性。主要从历史、实证和理性分析的视角来阐述。第三章是全面分析案件事实认定的依据。第四章、第五章和第六章是分别从一审程序、上诉程序和对待科学证据的态度等不同层面来比较英美法和大陆法系在案件事实认定方面中的共同点和不同点，总结出带规律性的东西，为第七章如何解决案件事实误认的对策提供理论依据。最后一个部分是结束语，它表明了笔者在案件事实问题上的基本立场。中国政法大学博士学位论文案件.实认定论二、本文的主要创新 1、在适用法律方面法官是专家，在认定事实方面法官也许是外行。2、案件事实问题是一个很难的问题，可以说有一些事实是根本弄不清的，不仅法官搞不清，即使是孔子、亚里斯多德在世，他们也不定能搞清。因此，仅仅通过提高法官素质的途径来了解决这个问题是有限度的。3、即使所有的案件事实法官都判清了，社会公众也不一定完全接受法官的判决。4、民众在实质上参与司法，是解决事实问题的最佳选择。5、民众实质参与的问题解决之后，具体的配套制度设置主要有三项:一是建立以一审程序发现案件事实为原则，上诉程序发现事实为例外的审判制度;二是确立交叉询问制度，增强审判程序的对抗性，进一步提高事实认定的准确性;三是从理解人性的角度出法，建立我国科学的证人出庭作证制度。 此外，笔者对我国的案件请示制度、审判委员会制度、法官制度、当庭宣判制度和是否在我国建立三审终审立制度也有一些较深人的与众不同的思考。 不过新的观点不一定是好的和科学的。新的电脑病毒往往危害更大。但愿我的想法今后不会错得太远。

黄和新^[6]（2003）在《马克思所有权思想述要》文中指出马克思的所有权思想是建筑在唯物史观基础上的、融马克思经济思想和法学思想于一炉的科学理论体系。但是，由于受马克思主义“无用论”、“过时论”、“局限性论”的影响，也由于西方产权理论译介到我国后引起的思想迷茫，还由于经济学学者和法学学者对这一完整的思想体系的分割式研究，学术界对这一思想体系的专门性、系统性的学术研究尚未充分展开，这在很大程度上妨碍了人们对它的重大理论价值和实践指导意义的认识及利用。 马克思虽然没有写过专门的研究所有权问题的着作或论文，他对所有权问题的论述散见于从早年到暮岁的众多的着述之中，但是，他的所有权思想依然具有内容丰富、内涵深刻、体系完整的特点。特别是在《资本论》及其手稿中，马克思从制度层面和运行层面对所有权问题作了淋漓尽致的阐发，使得他的所有权思想在这里有着完整而集中的表现。这也正是本文以此为研究重点的缘由。作为“述要”，对原着进行系统研读和分类整理，既是研究的基础也是研究的基本方法；作为一种对马克思思想所作的研究，马克思一贯倡导并遵循的经济分析方法、历史分析方法、整体分析方法和辩证分析方法也是本文的重要研究方法。 通过研究，我们发现：马克思的所有权思想是其多方面理论成就的综合反映，他的所有权思想史是其法律思想史的生动写照；他的所有权性质理论的过人之处，在于紧密联系资本主义生产过程中所有制、占有、所有权的相互关系的实际状况进行剖析，进而得出所有制创造并决定所有权、所有权是人与人之间关系的反映的科学结论；马克思用其独创的社会发展形态三阶段的理论，以社会经济关系与人的价值、地位之间的相互关系及其变化为主线对所有权现象的历史、性质与特点作了系统考察，证实了所有权是历史权利而非自然权利；马克思在分析所有权的结构时，注意区分所有权的基本权能和其他与此相关的权利形式，从而明晰地揭示了所有权的内部构造和实现机制，创立了财产的权利统一与分离学说；马克思按照逻辑与历史相统一的叙述原则，通过对土地所有权、劳动力所有权、资本所有权等所有权的具体形态的研究，论证了人对物的依赖关系社会条件下的所有权的本质和规律；由于马克思遵循了整体性、生产性、历史性和经济性的分析方法和理论原则，所以他的所有权思想具有鲜明的与时俱进的理论品格，应当作为我国所有制改革、物权法的完善和克服西方产权理论的缺陷的优势理论、首选理论。

徐晓松^[7]（2003）在《论公司资本监管 ——中国公司治理与公司法改革》文中研究表明本文的基本命题是：在公司法意义上，公司资本监管及其改革和完善是解决中国公司治理问题的一个重要的制度安排。本文认为，公司资本制度的本质是政府监管，公司资本监管产生及存在的基础在于公司固有的基本矛盾。这一矛盾及其在控制条件下的发展，决定了在公司法意义上，中国公司治理要解决的最关键问题是：在董事、经理或大股东控制的条件下，如何保持公司对小股东、公司债权人以及其他利益相关者的信誉。由于目前中国资本市场不发达，使小股东和其他非国家股东对公司治理作用不大，而国有资产管理体制改革的严重滞后，又使国家股东对公司治理欠缺基本能力，因此为了解决中国公司目前的信誉危机问题，加强公司法对公司资本的监管应当是中国公司治理模式选择的一个重要方面，因而也是决定中国公司法改革和发展趋势的一个极其重要的方面。围绕基本命题的论证，本文分三个部分展开。第一部分，公司资本制度与政府监管；第二部分，公司资本监管与中国公司治理；第三部分，中国公司资本监管与公司法改革。第一部分，什么是公司资本制度？从政府监管的角度认识公司资本制度，是本文在拓展研究思路方面的一个尝试。笔者认为，公司基本制度演进的历史充分证明，资本制度具有政府监管的本质特征，资本监管产生的客观基础在于公司作为独立交易主体对资本监管规则的需求，公司资本监管是国家以公司法协调公司及其与社会之间利益冲突的产物。具体论证步骤为：首先（第一步），笔者从公司法中强制性规范的研究入手，论证强制性规范的本质是政府监管，再通过对公司资本规则体系构造的分析，推导出公司资本制度是政府对公司监管的重要组成部分的结论。在此基础上（第二步），笔者从经济、社会和法律的角度，通过对公司独立人格及其成员的有限责任制度历史演进的分析，论证公司资本监管存在并以公司法为其表现形式的根本原因，揭示出公司固有的基本矛盾对公司资本监管制度产生和存在所具有的决定性作用。最后（第三步），从法哲学的角度对资本监管制度进行价值分析，论证了政府对公司资本进行监管的合理性和正当性。第二部分，公司资本监管在解决中国公司治理问题中的作用是什么？将公司<WP=5>资本监管及其改革看作公司治理法律范畴的一个重要方面是本文的一个创新。笔者认为，迄今为止法学界针对公司治理问题所提出的法律改革措施，并没有充分考虑到中国公司治理问题的特殊性。中国公司存在的治理问题是控制条件下公司的信誉危机，而这一危机对公司，特别是对国家控股的公司的生存和发展所形成的威胁，尚未引起学术界的足够重视。因此，论文的第二部分从中国公司治理的角度，研究公司资本监管在公司治理中的地位及作用问题，论证公司资本监管是解决中国公司治理问题突破口的命题。笔者认为，美国大公司丑闻及其公司法改革给我们的启示是：在公司高级管理人员和大股东控制日益发展和强化的背景下，由公司固有矛盾的发展所导致的问题，构成了公司治理产生的根本原因及全部内容，因此在公司法意义上，公司资本监管及其改革和完善是公司治理的一个重要方面。就中国的具体情况而言，控制的特殊表现形式及其所产生的治理问题的特殊性，决定了资本监管在解决目前中国公司治理问题中的特殊重要作用：在现有公司法的框架内，资本监管是债权人及其他利益相关者介入或影响公司治理的重要法律途径或制度安排；在股东缺乏治理动力的情况下，资本监管的强化有可能成为解决目前中国公司治理问题的突破口。这是立法者在移植他国法律中应当充分考虑的重要的本土因素。具体论证步骤为：首先（第一步），笔者通过经济学界和法学界对公司治理定义的比较分析，指出法学界的公司治理定义存在的缺陷是将公司治理的法律改革局限于公司机构制度改革。而公司固有矛盾在控制条件下的发展和演化、以及公司治理运动的历史发展均表明，公司资本监管是公司治理的重要范畴。因此在公司法意义上，公司治理的法律改革不仅指公司机构的调整和改革，而且还应当包括公司资本监管制度的改革和完善。在此基础上（第二步），运用公司固有矛盾在控制条件下发展的观点，从公司治理差异性的角度，分析中国公司的奇特内部控制现象，论证在目前的股权结构和法治条件下，国家股份对大部分公司的控制，将导致公司高级管理人员对公司的内部控制和国家股东对公司的行政控制，进而引发公司的信誉危机，这是中国公司治理的基本问题。最后（第三步），通过分析中国公司的股权结构和资本市场，进一步论证：在公司法框架内，资本监管对于解决中国公司治理问题的特殊重要意义在于，在股东缺乏治理动力的情况下，它为小股东、公司债权人及其他利益相关者提供了参与公司治理的法律途径。第三部分，公司法中相关制度改革的进路如何？提出公司资本监管改革的趋势在整体上不是放松、而是强化的观点，是本文对现有研究的一个推进。笔者认为，在以公司治理为目标，改革和完善公司资本监管制度的过程中，资本制度在世界范围内发生的变革是一个值得我们去关注的法律和立法资源。笔者在论文第三部分表明的观点是：以系统论的观点分析，通过制度完善?

刘亮^[8]（2001）在《市场经济呼唤诚信》文中进行了进一步梳理 多年以来,在计划经济体制下,中国一直没有“信用经济、信用消费”这样的概念,当中国老百姓通过电视,看到外国人用一张小小的信用卡就可以购物、旅游、借贷的时候,都感到惊奇不已。 随着我国由计划经济向市场经济转轨,市场经济体制逐步确立,商业信用开始显得越来越重要了,“信用”这个词在媒体和商家的炒作下已经不再陌生。只是在当前假冒伪劣商品泛滥,制假贩假活动猖獗,不守信用,不践成约等现象屡屡发生的情况下,“信用经济”对于中国

二、信用体制的建设与立法——着名法学家江平教授演讲摘录（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、信用体制的建设与立法——着名法学家江平教授演讲摘录（论文提纲范文）

（1）蒲鲁东所有权理论研究（论文提纲范文）

（2）网络环境下信用权民法保护研究（论文提纲范文）

（3）合同成立研究（论文提纲范文）

（4）投资银行诚信责任比较研究（论文提纲范文）

（5）案件事实认定论（论文提纲范文）

（6）马克思所有权思想述要（论文提纲范文）

（7）论公司资本监管 ——中国公司治理与公司法改革（论文提纲范文）

四、信用体制的建设与立法——着名法学家江平教授演讲摘录（论文参考文献）

• [1]蒲鲁东所有权理论研究[D]. 刘雅. 武汉大学, 2016(06)
• [2]网络环境下信用权民法保护研究[D]. 赵博. 黑龙江大学, 2014(10)
• [3]合同成立研究[D]. 邓峥波. 武汉大学, 2013(07)
• [4]投资银行诚信责任比较研究[D]. 张路. 武汉大学, 2004(11)
• [5]案件事实认定论[D]. 方金刚. 中国政法大学, 2004(03)
• [6]马克思所有权思想述要[D]. 黄和新. 南京师范大学, 2003(02)
• [7]论公司资本监管 ——中国公司治理与公司法改革[D]. 徐晓松. 中国政法大学, 2003(01)
• [8]市场经济呼唤诚信[J]. 刘亮. 市场观察, 2001(11)

标签：契约法论文;  合同形式论文;  合同成立论文;  合同管理论文;  公司治理理论论文;