一、交通事故中多人侵权责任的法理分析——兼评“不幸总是落在被击中者的头上”（论文文献综述）
王磊[1]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中认为损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。
蒋国伟[2]（2019）在《特殊体质在侵权责任承担中的效果研究》文中进行了进一步梳理特殊体质类侵权案件裁判规则不统一的现象在实践中较为突出。对此,最高人民法院虽专门发布了第24号指导案例,但效果有限。观诸裁判说理、学理研究、国外蛋壳脑袋规则研究思路,可以认为,本类案件的症结在于因果关系与过错的认定困难。前者的困难在于微小过错行为与预料外损害后果之间有无因果关系的认定困难,后者的困难在于特殊体质如何影响加害人过错的认定以及特殊体质如何影响受害人过错的认定困难。因此,对于特殊体质的症结,立足我国《侵权责任法》确定的四要件的责任构成及责任减免的责任分配路径即可解决。现有的裁判规则应将重心回归到我国《侵权责任法》所确定的一个大的一般条款及四要件的一般侵权行为规范模式上来,在区分责任构成及责任分配的基础上,重点考察因果关系与过错。在责任构成上,对加害人的加害行为与预料外的损害后果之间的因果关系考察居主要地位,此时应优化因果关系的技术应用,突出因果关系所隐藏的价值判断。具体路径是立足我国大陆通说的相当因果关系说,吸收可预见说所提倡的“只需预见损害之对象与种类,无需预见损害之方式与程度”的观点来突出因果关系的价值判断,肯定加害行为与预料外损害后果之间的因果关系。对加害人过错的考察处于次要地位,在考察特殊体质对加害人过错的影响时,应区分加害人对受害人特殊体质的知悉情况而作不同处理。加害人知或应知受害人特殊体质时,应当负有高度注意义务,视其是否达到该高度注意义务判断其过错;反之,无需考察特殊体质对其过错的影响。在责任分配上,若满足四要件的责任构成条件,原则上应当由加害人负担全部责任,但如果存在法定减责事由——特殊体质受害人与有过失,或者视具体案情而言存在酌定减责事由时,责任可以依法减轻或者酌情减轻。需注意的是,此处所言的与有过失的运用本身包含着一个逻辑前提,即应当在特殊体质范围内对特殊体质受害人科以特别的注意义务,但同时,也应当对这种特别注意义务作限缩解释,不得过分扩张其注意义务的内容。对特殊体质内的注意义务,视具体情形,只有特殊体质主体主动将自身陷于具有极高的诱发自身特殊体质的环境之下时,才可认定其违反特殊体质内的特别注意义务,认定其过错的存在,进而适用与有过失减责。作为例外,基于特殊考量,医疗领域的特殊体质类侵权案件,仍然可以采用原因力理论的裁判方法,以损伤参与度鉴定决定责任的分配。但如果该裁判方法明显偏离尊重生命健康的价值判断标准,责任可以酌加。
杨新绿[3]（2018）在《论网络服务提供者的刑事责任》文中进行了进一步梳理网络服务提供者是为他人通过网络访问、缓存、存储、发布、搜索信息提供硬件、软件接入、缓存、存储、搜索等服务的自然人或单位,在技术功能上可以分为网络接入提供者、网络缓存提供者、网络存储提供者、信息定位工具提供者。网络危害行为主要表现为侵犯计算机数据、系统的网络危害行为、与非法内容相关的网络危害行为、与着作权和邻接权相关的网络危害行为、侵犯公民个人信息及隐私权的网络危害行为。这些网络危害行为中,有的由网络服务提供者直接实施,有的由网络服务提供者引导用户实施,有的由网络服务提供者对客观中立的搜索结果进行人工干预而产生,有的因网络服务提供者未尽到信息网络安全管理义务而产生。认清网络服务提供者在网络危害行为中的作用是研究网络服务提供者刑事责任的起点。刑事政策指导刑事责任,刑事责任体现、检验、纠正刑事政策,刑事政策与刑事责任相互依存。在宽严相济的基本刑事政策之下,网络犯罪刑事责任具体刑事政策从严有余、从宽不足、严宽失调。综合考量社会发展、社会安全、技术水平三维度,网络服务提供者刑事责任具体依据的刑事政策应适当从宽、以严济宽,即整体上从宽,但对于网络服务提供者参与传播儿童色情材料以及恐怖活动材料等危害严重且长远的行为应从严。美国对网络服务提供者科以刑事责任时注重维持科技发展、言论自由、儿童利益的平衡,根据网络服务提供者的技术功能区分建立分级责任体系,并不断总结网络服务提供者明知认定规则。德国网络服务提供者刑事责任中的控制力理论、日常行为理论、管辖权理论对于区分不同层级的网络服务提供者的责任、区分可罚的中立帮助行为与不可罚的中立行为、处理网络服务提供者跨越国界的危害行为颇有帮助。日本没有专门规定网络服务提供者刑事责任的法律,司法实践中主要依靠《刑法典》中帮助犯的规定、附属刑法中的相关规定以及刑法中的帮助犯理论处理网络服务提供者刑事责任。日本以高度盖然性规则来评估网络服务提供者主观罪过及危害后果、通过主观方面限制中立帮助行为入罪化的做法值得借鉴。刑事义务是刑事责任制度的基石,“义务违反说”说明了犯罪的本质,违反了刑事义务才可能构成犯罪,才会产生刑事责任问题。刑事义务由刑事法律确定,但刑法具有处罚范围不完整性、保障性,刑事责任的义务前提多半来源于刑法之外。原则上能够为刑事责任供给义务的只能是由全国人大及其常委会、国务院制定的规范性法律文件,虽未被规定在法律和行政法规中,但特定职务或者业务的要求是行为人必须达到且可以达到的,也可以作为刑事义务来源。网络服务提供者为何要承担刑事义务?对此有“危险源的开启与控制”说、“看门人”说、“网络服务提供者中心主义”说三种主张,本文赞同第三种主张。当前我国网络服务提供者刑事义务主要是“发现-删除”义务、用户信息的保护和管理义务、配合有关部门履行职责的义务。我国现有两种网络服务提供者类型化义务的尝试,第一种以行政管理为进路,另一种以技术功能为进路。后者根据不同网络服务提供者技术功能的差异、距离信息的远近程度、对于信息的控制力为其设定有区别、阶梯式的义务,最终建立分级制责任体系,更为可取。网络服务提供者危害行为的基本表现形式是作为和不作为。与作为直接相关的罪名有非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。不作为分别体现于纯正不作为犯和不纯正不作为犯之中,前者的典型罪名如拒不履行信息网络安全管理义务罪,后者如“快播案”被告人所触犯的传播淫秽物品牟利罪。司法实践要注重限缩不纯正不作为犯的范围。持有不宜作为网络服务提供者危害行为的基本表现形式,当网络服务提供者所缓存、存储的材料中包含了违法内容并且未及时清除的,可以直接认定为不作为,其作为义务根据在于网络服务提供者未依照法律规范、行政命令阻止用户获取违法内容。网络服务提供者的危害行为在共同犯罪中表现为实行行为、帮助行为、教唆行为。帮助信息网络犯罪活动罪中的行为是实行行为,此外,搜索引擎提供竞价排名服务时进行虚假宣传可能构成虚假广告罪,网络接入服务提供者实施流量劫持行为可能构成破坏计算机信息系统罪。各国司法实践中存在着大量以帮助犯为依据来追究网络服务提供者的刑事责任的案例。对于中立行为是否构成帮助犯,应从客观层面考察中立行为与正犯行为之间的物理、心理因果关系,从主观层面考察中立行为者对于正犯的犯罪决意是否存在确定的认识。网络服务提供者存在着教唆行为,因缺乏教唆故意几乎不能构成教唆犯,当其提供的服务主要用于实施犯罪行为时,其可以构成帮助犯。不作为行为、帮助行为与结果之间的因果关系判断是刑法理论和司法实践的疑难问题。网络服务提供者不作为行为与危害结果的因果关系认定应采用“合乎法则的条件说”。网络服务提供者帮助行为与危害结果的因果关系中,网络服务提供者的帮助行为主要体现为物理上的帮助,应利用客观归责论来限制中立帮助行为的处罚范围,在判断网络服务提供者是否制造了法律所不允许的危险时,应慎用可替代的充分条件。网络服务提供者犯罪故意认定的难点在于作为认识因素的“明知”和作为意志因素的“放任”。网络服务提供者的“明知”等同于“知道”,“应知”指推定明知,而非“应当知道”。网络服务提供者明知的性质包含概括性认识和具体性认识,两者的区分在于是否有诱导侵权的故意,明知的程度需达到高度盖然性,明知的内容是对犯罪行为的认识,明知的事实基础包含充足条件和排除条件,正面推定明知后应允许被告人反驳。自“两高”于2010年出台《淫秽电子信息解释（二）》始,“放任”含义日渐脱离了刑法主观罪过中作为间接故意的意志因素的语境,面对司法解释用词不当的现象,解释者应对其进行补正解释,揭示此处的“放任”带有一定的动作性,区别于间接故意意志因素的“放任”。网络服务提供者主观可归责性的基础是针对已经存在的违法犯罪活动积极促进或者不闻不问。对于尚未出现的违法犯罪活动,网络服务提供者在应然层面上不负有预见义务和预见可能性,因而网络服务提供者刑事责任中不存在犯罪过失。网络服务提供者刑事责任的承担方式有刑罚、非刑罚处罚措施及保安处分三大类。适用于网络服务提供者的刑罚有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金。刑罚总体较轻,罚金刑占据重要地位,同时构成其他犯罪的需依照处罚较重的规定定罪处罚。适用于网络服务提供者的非刑罚处罚措施有单纯宣告有罪、训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、行政处罚。适用非刑罚处罚措施时可充分考虑网络服务提供者的特征以及网络的影响力,如采用网络直播庭审的方式进行有罪宣告、要求网络服务提供者将判决书、道歉信在其运营的网站上予以公布等。适用于网络服务提供者的保安处分种类有职业禁止、没收违法所得、没收供犯罪使用的本人财物。在网络服务提供者实施单位犯罪的情况下,职业禁止只及于自然人,不及于单位。当网络服务提供者并非专门实施危害行为时,可根据其所传播的违法内容占全部内容的比例来确定营业收入中违法所得的金额。网络服务提供者用以实施犯罪行为的软件的确属于供犯罪使用的本人财物,但对其没收不能起到防止该财物继续被用于实施危害行为的目的,此时直接没收其违法所得收益便可达到预防再犯的目的。
王焕婷[4]（2017）在《被害人自陷风险中的刑法归责研究》文中指出兴起于上世纪30年代左右的被害人学理论,在促进被害人权利保护运动及强化被害人对于刑事诉讼程序参与之立法运动得以开展的同时,“加害——被害”互动关系的研究成果也推动着刑法理论,对被害人行为在决定行为人刑事责任大小上,应具有一定影响力的思考。在被害人过错可减轻甚至免除行为人刑事责任成为被认可的规则后,学界遂掀起新的研究热潮,以让被害人行为在不法层面能对行为人不法有无的认定发挥作用的空间得以进一步拓展,并构建出新的被害人自我负责原则、被害人信条学。其间,行为人教唆、帮助下被害人明知风险而仍实施或同意、要求行为人实施、与行为人共同实施风险行为,因而导致法益损害结果的出现,是否应对行为人予以归责的情形,成为备受关注的事实类型。理论的关注,也是对司法实务在处置此类型案件时所出现的裁判结论不一现象的回应。从学说发展进程看,对这种可被称之为合意型被害人自陷风险刑法归责命题的关注,始于德国也发展壮大于德国。我国对此命题的关注较晚,将此作为独立的事实类型来研究的文献少之又少,且未能全面揭示德国围绕此命题而衍生的所有相关理论,司法实务对此更是尚未形成问题意识。由是,合意型被害人自陷风险应否以及如何对行为人的不法产生影响,成为需要认真对待的命题。合意型被害人自陷风险,与那些行为人未经被害人同意,而制造不被容许的风险情境下的被害人自陷风险类型存在明显差异,后一类型包括:一是,被害人学常讨论的因被害人“故意”或“过失”而生的被害人自陷风险,前者如甲明知某地是强奸高发区域而仍深夜一人途经此地因而被强奸,后者如乙已预见或应预见出门不上锁会招窃贼而仍不或忘记锁门。再者是因被害人挑衅而使行为人对其实施侵害行为,如正当防卫。二是,行为人事先未经被害人同意而制造了不被容许的风险,被害人明知而仍陷于或维持于该风险,这实际就是传统因果关系中断理论所要处理的案件。三是,被害人为脱离行为人制造的风险而陷于其他风险情境,此也是传统归责理论所处理的问题。不过近来备受关注的一类情形便是,行为人实施欺诈行为,被害人对此存疑而仍处分财产。文章在主要处理合意型被害人自陷风险归责命题的同时,会对上述几种有别的自陷风险类型下的归责问题加以阐述。因而整体性命题就是被害人自陷风险中的刑法归责。被害人自陷风险与学理上的被害人过错概念,并不具有等价性,前者是一个纯粹的事实性概念而后者是一个充满价值（违法或违背道德）评价色彩的概念。在刑法理论依旧未能对主要具有影响行为人刑事责任大小,而非不法的被害人过错的内涵和外延做出明确界定的当下,将被害人自陷风险视为一个独立于被害人过错的,且主要被用来考量其对行为人不法是否具有影响的事实类型,具有必要性。合意型被害人自陷风险也与法益主体同意行为人损害其法益的被害人同意、加工型自我损害类型有别,前一情形下,被害人并不希望也不追求法益损害结果的出现,且此风险究竟是否会现实化,具有不确定性。但基于其和被害人自我损害的相似性,德国刑法理论将区分自我损害类型为加工型自我损害与被害人同意的标准——犯罪事实支配理论,运用到对合意型被害人自陷风险类型的划分上。其中,自我危害的参与是指,行为人教唆、帮助下,被害人明知自己实施某种行为或陷于某一情境存在使法益遭受损害的风险而仍为之,被害人自己是风险的控制和支配者;基于合意的他者危害则是指,被害人明知他人实施的行为存在风险而仍要求或同意其如此为之。围绕此命题,学理上的主要见解是被害人自我负责原则,其是新的教义学理论。以Roxin教授在背离了“李斯特鸿沟”,遵循新康德学派规范论与新黑格尔学派归责思想,在打破区分刑罚应罚性与需罚性机制的基础上,将刑事政策纳入犯罪论体系的各个阶层,而成为考量犯罪成立与否的不可或缺元素的目的理性犯罪论体系为基底的被害人信条学,主张在刑事不法的判断上,对于行为人行为的“应罚性”和“需罚性”的认定,同时应考量与之相对的被害人刑法的“应保护性”和“需保护性”,并主张被害人具有自我保护可能性时,刑法无保护被害人的需要。该理论亦成为解决合意型被害人自陷风险刑法归责问题的与被害人自我负责原则相当的学说。此外,德国实务及少数论者早期排除归责所适用的故意领域的被害人同意理论,在重视被害人行为对于行为人不法影响的当下,或被直接继受或被进行稍许改造,而成为阻却不法的重要依据。而传统溯责禁止理论、共犯理论、注意义务相对化理论,“旧瓶装新酒”,将合意型被害人自陷风险纳入其规制的版图,也欲实现对其归责的说明。刑法理论对合意型被害人自陷风险刑法归责的新的解读,缘于刑法教义学的开放性与包容性,充斥着价值判断色彩的刑法教义学并不会一经形成便固步自封。恰恰相反,刑法教义学维持其生命力的法宝在于其会随着刑法的变革、社会的发展而用新的价值判断取代其间的旧的价值判断。犯罪被害人学的研究成果,促使刑法教义学对包括合意型被害人自陷风险在内的被害人自陷风险刑法归责的重视,并引发了新的价值思考。因而,对合意型被害人自陷风险刑法归责重释,以上教义学理论,并无方法论错误。合意型被害人自陷风险能够排除行为人不法,依据之一是注意义务相对化理论。该理论主张不法意义上的客观注意义务可因案件具体情形而被消解,其取决于一般人在具体情形中应具有何种注意程度。依据该理论,被害人明知风险而仍陷于风险,行为人对被害人就无保护义务存在。这种有别于注意义务个别化的理论,虽然自身合理揭示客观注意义务的具体内容以及注意义务的程度要依个案具体案情来判断的规则,其却无力说明被害人自陷风险为何能消解行为人的注意义务。将侵权法上的风险承担即排除行为人注意义务的主张运用到与侵权法规范目的和性质存在差异的刑法上,其合理性值得质疑,并且事实上侵权法上的风险承担究竟是否排除了行为人的注意义务,尚存在争议,且在美国以及德国侵权法已经适用相对过失取代风险承担原则的当下,仍将风险承担排除注意义务的理论运用到刑法上也是不妥当的做法。被害人自陷风险排除行为人注意义务,在刑法视角下,由于缺少如侵权法上的那种风险承担原则为何应存在的目的性考量,其仅仅只能被视为一种结论性主张。过失前行为人（实施了构成要件行为）可对后行为人自由且故意行为而生的法益损害结果不负责是溯责禁止理论的基本主张。自我危害的参与也能据此排除对行为人归责。至于基于合意的他者危害,该理论并无法说明归责与否。但从形式来看,该理论本身欠缺作为解决此命题的资格。理论上将其视为解决这一类刑法归责的依据之一,源于论者未将合意型被害人自陷风险与那种被害人陷于已由行为人制造的风险类型予以合理区分,以致原本欲用来解决后一事实类型的溯责禁止理论,在做为两者上位概念的被害人自陷风险项下,被错位运用了。并且该理论本身立论的基础就不足,后行为人“自由且有意”的主张仅能用来解决对该人的归责而根本不能说明为何不要对前行为人归责。发展的以可控制性或支配性作为依据的溯责禁止理论也没有变得更实质,以信赖原则充实溯责禁止理论的主张,必须要接受的批评就是信赖原则是无用的倒果为因规则,而若以自我负责原则作为溯责禁止的实质依据,那么溯责禁止理论就只是一个结论而已了,其本身并未给出任何的理由或根据,而成为一个空洞无价的“符合”。以作为正犯的故意自我损害不具有构成要件符合性、故意加工自我损害在共犯从属性原理下亦无不法为基础,经由出罪举重明轻的方法推导出性质较轻的自我危害的参与下行为人无罪,或者直接依共犯从属性,基于自我危害的参与下的具有正犯身份的被害人无罪,推导出仅具有共犯身份的行为人亦无罪的论证模式,存在形式上的瑕疵和内容上的缺陷。从规范评价角度看,被害人不是刑法评价和规制的对象,正犯与共犯是为“他人”法益造成损害的共同行为主体所添加的标签,自我危害或损害之人,是共犯与正犯概念难以圈定的对象。并且过失领域也并无如同故意那样的,仅从行为人主观意志的坏或因单独直接造成法益损害的客观行为就可对其归责的共犯存在的空间。更为重要的是,共犯论证的前提是被害人自我损害或自我危害不为罪,而此一立论前提的实质依据是什么,其显然没有揭露出来。由是,出罪举重明轻下的自我损害与自陷风险的轻重、故意不法和过失不法的轻重论证,对于问题的解决并无任何意义。承认拥有自主决定能力的个体负有先于国家的自我保护义务,国家对个体法益的保护仅具有辅助性和非优先性的被害人信条学,仅借助自我保护可能性这一概念,就完成了合意型被害人自陷风险排除行为人不法的论证。以哲学上人之“自主决定”和社会学意义上的“负责范围”为逻辑起点的被害人自我负责原则论者,亦主张被害人自陷风险,是一种违反了自由主体的内在规定性而没有运用自由的,非自主决定式的未履行自我保护义务的行为,因而行为人对法益损害结果不负责。但是这两种以被害人自我保护义务为立场而架构出的理论,是难以成立的。一方面,对己义务应仅具有道德面向,其曾出现在康德道德哲学理论中,但在法规范向度,其是一个伪命题,因为法所施加给个体的义务,始终是针对他人的,此一假定也违背了义务和与此义务的施行所带来的权利不可能集于一人的规范定律。行政法上的处罚行为人自我危害行为的规范,并非是自我保护义务的产物,硬法律家长主义的立法模式,将其自认为是好的幸福生活行为模式强加给个体、想要个体按照其预设的生活方式践行生命做法的正当性应受到质疑与批判,个人自由主义思潮下,硬法律家长主义的痕迹逐渐被消弭,现有立法对于国民的限制如仅仅是为了其自身利益,该法就是不正当的。当个体自我危害行为会危及他人权利甚至是给社会大众带来普遍不安全感,法禁止个体实行自我危害行为,是要自我危害主体承担对他人的义务。民法上受害人要防止损害发生,也并非是自我保护义务的体现,因为在能够避免或减少损失时应采取措施防止,是人际往来主体为相互减少参与成本而形成的共识。此时受害方减免损失于赔偿义务人而言,是应当要履行的义务。由是,刑法上的被害人自我保护义务不仅在哲学理论上找不到依据,不能被证明是贯彻了自我保护义务的其他法规范,也不能为其提供支撑。更为重要的是,在刑法上承认法益遭受损害的被害人具有自我保护义务,是相当危险的做法。国家刑罚权的垄断性不仅否定个人自我保护义务的优先性,且以自我保护可能性这种相当不确定性的事实决定规范刑法的适用,必然导致法的安定性受损,造成刑法适用的不平等。在此机制下,刑法对欲侵害他人法益的行为人的预防性功能消减,法益主体成为预防自身法益受侵害的主体,这样原本是限制行为人自由的刑法就转化为限制被害人自由的规范,导致刑法的规范指引发生偏差。因而,以自我保护义务为基本立场的被害人信条学和被害人自我负责原则,无法实现对合意型被害人自陷风险中的刑法归责问题的有效说明。不管是将“损害风险”视为同意的“结果对象”,还是将对“风险行为”予以认可视为已充足有效被害人同意的条件,这种将合意型被害人自陷风险置于被害人同意理论之下的主张,是从与被害人自我保护义务相对立的被害人自主决定权的实现,此一权利立场进行的分析。德文文献上,也有被害人自我负责原则论者从相似立场——被害人自由的实现,来建构合意型被害人自陷风险排除行为人不法的理论体系,无论是Frisch教授从纯粹的刑法功能主义角度,以兼及行为人和被害人自由的方式的论证,还是Rainer Zaczyk教授从纯粹的法哲学层面主张,合意型被害人自陷风险是被害人自由的实现因而行为人并无侵害其自由,其均坚守了此一立场。以此为基本立场的分析,有着深厚的法哲学依据以及宪法尊重和保障人权规范的支撑,其具备说理上的正当性。刑法上单纯自我损害无罪,实质依据在于其是主体自主决定实现自我的一种方式,将其置于权利项下,旨在禁止、排除刑法以家父主义立场对个体的不当干预。非积极追求法益损坏的单纯自我危害无罪,实质依据也在此,因为经由自我危害而实现主体目的利益,也是法必须要尊重的自我选择。行为人参与下,被害人自陷风险的目的同样在于经由对风险行为的利用或置身于某一风险情境以实现其利益。这是不同论者从权利立场分析行为人无不法的最低限度的共识。使被害人自由的实现与行为人不法关联并使前者成为否定行为人不法的要素的有效解释机制是:一方面,在被害人并不希望风险现实化的自陷风险情境中,由于客观上存在遭受损害的客体,结果的发生在主观上也违背了主体意志,因而确实“有”法益受到损害,在犯罪的本质是法益侵害的法律格言下,行为人不法似乎是当然的结论。只是法益是自我完善的条件,其自身存在的价值是为主体自由的实现服务,自陷风险于被害人而言,作为自由的实现方式,法益受到损害有时会是一种必要或可能的代价。这种代价应由其本人而非由行为人来承担,这不仅是对其作为自主决定主体资格的承认和尊重,因为既然其有能力自主决定选择陷于风险而寻求利益,也就有能力去承担相应的风险现实化的后果。而且由被害人承担风险,也是自治原则的体现,自治的根本内涵就是,做出自愿选择,并对这个选择可能发生的所有可预见的结果承担责任,也即风险承担。另一方面,从法益的主体性层面看,人际社会中,个体自由的实现需要他人参与,合意型被害人自陷风险中,从被害人经由风险行为而实现一定自由面向看,被害人与行为人两者间并非是一种后者否定前者自由的侵害关系,而是一种因行为人对被害人自由实现的助力而形成的平等合作关系。其并没有破坏、干扰被害人对其法益客体的自主支配关系,被害人自主决定将法益客体置于风险中来自我实现的,被害人承担风险,行为人不应被视为侵害了被害人法益。否则便是侵害了行为人的自由,在更深层面,这种规范评价效果也限制了经由与他人的互动而实施特定风险行为,来寻求特定利益的他人自由。所以,刑法不应以限制行为人自由的方式避免被害人因实现自由而生的法益客体的损害!Zaczyk教授观点的缺陷在于,法哲学层面上的被害人自由的实现没有实现向法规范层面上法益术语上的转化,并在此层面展开对被害人不意欲的法益客体侵害与行为人没有侵害其自由之间能够关联的进一步论证。“准同意”理论中,拿“损害风险”来填补同意的“结果对象”的空位,是极为牵强的做法,毕竟“风险”非现实确定性“结果”;仅行为同意即可排除不法的主张,其不足之处在于,将法益客体置于风险直接等同于将法益客体归于损害,但主体意志的差异并由此使得自主决定内容的不同决定若使两者获得相同规范评价,需要更进一步的论证,而同意理论在对此结论上的论证上却又没有走得更远。Neumann教授关于“法益优先管辖”的被害人自我自责原则的论述,就对法益内容主观化的揭示而言,是值得肯定的,然如若其法益优先管辖的实质内涵包含主体的自主决定权,其与行为同意理论存在同样的缺陷。关于合意型被害人自陷风险之下,行为人在因风险行为的发生而使被害人法益已陷于被侵害的紧急危险状态下,有无进一步救助被害人的法定义务,本文的基本观点是,被害人对于风险行为的接受使行为人制造风险的先行行为在规范评价上自始被视为容许的风险行为,其并不具备应施加给行为人救助义务的过失性,属于不应赋予其救助义务之情形。自我危害的参与与基于合意的他者危害,虽然均可适用风险承担理论排除行为人的不法,因而类比加工型自我损害与被害人同意区分样态并区别对待的目的性考量在此被否定。但区分仍有必要,因为二者在排除行为人不法上所需的具体条件可能不同,这从前两者虽依相同依据排除行为人不法但依旧未被融合,而是分别要满足不同要件才能阻却不法的情状就可看出。合意型被害人自陷风险排除行为人不法的条件,一般要求是风险所可能侵害对象应仅限于被害人可自主支配的个人法益,被害人实现自由的成本,不能让第三人来承担。被害人具有风险承担能力的要件也同样不可或缺,从对未成年人重大的人身法益保护立场看,将已满18周岁作为被害人风险承担能力的标准是适当的。此外,死亡是被害人风险承担中的最高代价。就个别要件而言,被害人“自愿”陷于风险是合意型被害人自陷风险排除行为人不法的最低也是最为核心的条件,其要求具体个案下被害人对于风险具有意识能力、且陷于风险未受强制、对于风险不存在认识错误;从行为人向度看,被害人对于风险的知和欲及其风险承担能力需为其所知悉,且其对风险不存在优势认知,因为优势认知建构优势风险支配。在典型非合意型被害人自陷风险类型中,除被害人挑衅和正当防卫情形外,行为人事先实施了不被容许的风险行为,被害人知晓而仍陷于该风险或在本可借助第三人或自己之力排除此风险,而仍维持于此风险情形下,由于行为人行为与被害人自由的实现并无关联,行为的不法不会被消解。当被害人陷于风险是为了排除风险时,不管陷于风险是否是基于法义务的强制,行为人均要对法益损害结果负责,行为的结果不法不能被排除,在此也不应适用利益衡量作为限制不归责的补充原则。非具有紧急避险意义的被害人自陷风险以及已陷于被害风险的被害人维持于风险中因而导致法益损害结果发生的,应从传统归责理论坚持的行为人角度分析行为人的归责性,当行为人在制造风险时已预见被害人会维持于此风险中;行为人制造足以导致被害人法益损害的风险、被害人回避风险无效而消极使自己维持于此风险中,法益损害结果应由行为人负责,除此以外之情形以及被害人非排除风险而陷于风险的,行为人均不需对此结果负责,此时被害人自我负责只是行为人不负责的结论。对诈骗行为存在“怀疑”而处分财产,是否应否定行为人行为与法益损害结果之间的归责关联性,被害人信条学对此作出肯定回答。本文认为,被害预防刑事政策在规范刑法学上的具体化,并不能被普遍化,而成为行为人不构成犯罪或不对结果负责的一般辩护事由。被害人基于“怀疑”而仍处分财产,据此而生的法益损害结果仍应由行为人负责。因被害人“故意”或“过失”引发了风险行为情形下的刑法归责,本文见解是,基于被害人行为对他人法益的无侵害性,其在自由限度内的行为不能对行为人不法的有无以及不法完成形态产生影响,即至少在对行为人不法的评价上不应考虑被害人因素。传统诈骗行为与被害人认识错误之间的因果关系结构模式仅是诈骗罪产生的一种形态,此外还应将非基于行为人行为,而是因与行为人并不具有共犯关系的第三人或被害人本人,导致其认识错误的产生,在行为人有告知义务但又实施错误维持行为,因而使被害人处分财产的结构模式涵射在该罪成因框架内。Bergelson认为应将被害人“相对责任”作为刑法的一般规则从而扩大被害人行为影响行为人刑事责任的范围,但该主张先天就存在难以调和的缺陷而大大降低了其理论应有的价值。如刑法参照侵权法之相对过错原则依据不足;附条件权利原则既不能为不同性质的被害人行为类型对行为人刑事责任的影响提供统一的说理依据,其提供的适用标准也不具普适性而难以解决所有问题;扩大作为部分正当化事由的被害人行为类型较为困难;将被害人过错区分为部分正当化事由和部分责任减轻事由没有依据。而经由该理论以及德国刑法学中的被害人自我负责原则和被害人信条学的比较分析可以发现,试图发展出统一的刑法理论来解决不同事实类型的被害人行为影响行为人刑事责任以及不法问题,是其共同的目标。但这注定是失败的尝试。
许晶[5]（2015）在《论紧急避险在机动车交通事故责任纠纷中的适用》文中进行了进一步梳理“紧急时无法律”这句古老的谚语可以说是紧急避险制度最初的来源。紧急避险制度在我国刑法和民法中的规定并不完全一致。刑法中关于紧急避险行为的研究较之民法而言更为深入,法律规定也更为全面合理。紧急避险制度在我国民法中发展至今,也只有《民法通则》、《侵权责任法》寥寥数条文有相应的规定。《侵权责任法》关于紧急避险的规定不仅没有涉及“紧急避险”的概念,而且“必要的限度”“适当的责任”等法律术语也语焉不详。正是由于法律规定的抽象性导致了紧急避险制度在实际适用过程中出现了一些偏颇。因此,笔者认为有必要对紧急避险的相关规定和适用情况作一些探讨。本文首先通过研究当前我国法院在具体案件中对紧急避险制度的适用存在的问题引发对紧急避险制度的思考,而后从比较法和紧急避险制度的性质等角度来对现有紧急避险制度进行补充和解释。在研究对象上,本文选取的具体案件类型为机动车交通事故责任纠纷,原因不仅在于紧急避险制度作为一种免责事由可能出现在各种类型的案件之中,以所有案件类型作为研究对象不免庞杂无绪;而且还在于机动车交通事故责任纠纷发生紧急避险的情况较多,适用上具有典型性。本文共分为五部分:第一部分介绍紧急避险在机动车交通事故责任纠纷中适用的基础,包括实践适用的困难性和如何看待交通事故责任认定书的问题。适用困难性是指机动车交通事故责任纠纷的发生具有事发的突然性、后果的严重性、行为的违法性等特点。第二部分通过对笔者在中国裁判文书网和北大法宝上搜集的案例进行整理归纳,运用实证研究的方法,将搜集的案件区分为“法院未采纳紧急避险的案件”和“法院采纳紧急避险的案件”两类。笔者试图通过此种分类来说明紧急避险制度在机动车交通事故责任纠纷中适用的现状。分析法院在此类案件中适用紧急避险制度可能存在的问题。第三部分介绍紧急避险的构成要件在机动车交通事故责任纠纷中是如何判断的。本部分笔者论述了紧急避险构成要件三个方面的问题,分别是避险对象的判断、紧急危险的判断、避险限度的判断。第四部分分析机动车交通事故责任纠纷中适用紧急避险的责任分担。不管前述论证如何,任何一个案件的处理其结果最终必然落实在责任的分担上。此部分主要分析的是紧急避险人对险情的发生有过错时应该如何承担责任以及受益人或避险人在何种情况下应该适当补偿的情形。第五部分分析机动车交通事故责任纠纷中紧急避险制度证明责任的分担。从本文所选法院对机动车交通事故责任纠纷的裁判理由分析看,多数不支持适用紧急避险制度的法院都以证据不足为裁判理由,但法院并未说明紧急避险制度证明责任如何分配以及当事人需要承担证明责任的程度。这使得“证据不足”的说辞很容易成为法院规避适用紧急避险的“万能钥匙”。笔者认为,法院在说理过程中,应该以紧急避险各个构成要件是否有证据支撑来论证紧急避险是否得以适用。
田磊[6]（2013）在《医疗过失侵权责任研究》文中认为当今社会,医患关系日渐恶化,究其原因,解决机制不完善,双方诉求得不到合理解决是其主因,故而出现医闹、防卫性医疗等现象已是必然。穷尽一切,合理解决横亘在医患间的主要问题——医疗过失侵权责任处理机制,方能以良好体系解决医患矛盾,以期迎来医患关系和谐之曙光。首先,医疗过失侵权责任之传统过错责任原则下,因其概念模糊难以指导个案,致使存在操作困难、无法充分发挥损害赔偿制度功能、导致医疗诉讼效率不高等弊病,使得过错责任原则饱受诟病,因而出现倡导适用无过错责任原则或者过错推定责任原则之声音。然,医疗过失侵权责任之归责标准,如改采无过错责任或过错推定责任原则,亦会面临前述之问题,且更易打破法之安定性,因此在归责原则标准之选择策略上,不得不重新考虑过错责任原则之适用可能性,其重点在于是否能够就过错概念重新诠释,并就医疗过失之判断标准与举证责任分配等相关争议予以解决,救济以往过错责任原则之缺失,同时避免因归责标准之变动引发新问题。诚然,过错责任原则虽有众多弊病,但在过错客观化,过错概念可以经由其他原则或者法条充实、调整而呈现弹性、相对性之优点,使过错责任原则能够适应现代型侵权行为之争议,避免造成不公平之结果。换言之,现阶段医疗过失侵权责任,仍应基于过错责任原则之基础,针对过错概念重新诠释,并就过错判断之标准及举证责任之分配,兼从实体法与程序法谋求改善,以期发挥理论作用,妥善解决医患争议,维护病患权益。其次,医疗过失侵权之核心在医疗过失,核心制度之建立系整个医疗过失侵权责任制度建立之前提,也是各国研究之重点。以医疗惯例为判断标准之过失判断体系,早已为世界各国所淘汰,而为崭新之柔性体系所代替,原因在于：若对医疗过失之判断欲以一套绝对化之刚性标准统一涵括,而无视医疗个案之背景差异,实际上忽略每个医疗行为背后所牵涉之医疗环境、条件皆不相同,且医学本质上为具有不确定性之科学,纵使从纯医学观点也难呼应此项要求。侵权责任法业已明确提出医疗水平之标准,而日本医疗水准论以其符合我国国情之体系成为最佳借鉴机制,医疗水准论之内涵,经过长期演变后,已从最初偏向医疗惯例并为医学界辩护之立场,成为今日具有相对性、弹性并具有规范意义之理论,且能随医学进步而提升医生之注意义务内容与程度,医疗水准论确可成为决定医生法定义务之客观规范。医疗水准论之时代进步性与符合我国国情之特征,使其完全可以成为我国医疗过失体系核心之标准。举证责任系侵权责任之配套工程。我国医疗过失侵权责任之举证责任已通过《侵权责任法》回归患者,而放弃了举证责任倒置之规则,然各国举证责任之缓和方式告诉我们,我国医疗过失侵权责任举证方式缺乏相关缓和、调整规则,使得过错责任原则之实施缺乏弹性,举证制度两面不讨好,通过研究例如实事自证规则、举证责任转换等缓和方式,为我所用,方可实现司法实践之便利。由前可知,我国医疗过失制度,从实体法层面须建立以医疗水准论为标准值判断体系,因其体系具有柔性之特性,与其配套之举证责任同样应具有弹性之规则,则要求我国建立相应之医疗责任举证缓和、调整方式。再次,责任当然须有承担。我国医疗过失责任损害赔偿体系中,患者仍然处于绝对之弱势地位,且在我国医疗侵权诉讼中,患者并未动辄获得巨额之赔偿,我国医院具公益性质,并未与患者处于平等之地位,医院并未因对患者之巨额赔偿而丧失经营之能力,加之无成熟之医疗责任保险体系,故而尚不具备采用限额赔偿原则之现实条件。然,美国医疗侵权责任改革之定期金制度可为我国所吸收,一次性赔偿金与定期赔偿金各有利弊,跳出二者非此即彼之相互排斥模式,采取二者相互补充之支撑模式,即根据赔偿项目特点决定最终是采用一次性赔偿金或定期赔偿金,不失为一个兴利除弊之举措。对于将来不确定性较大之项目,应当采取定期赔偿金之赔偿方式,以更多排除风险因素；而对于将来不确定性较小之项目,应当采取一次性赔偿金之赔偿方式,来确保赔付之高效与稳定。基于此,直接损害赔偿和精神损害赔偿应当采取一次性赔偿金之赔偿方式；间接损害赔偿应当根据受害人之受损情况以及赔偿义务人之实际资力情况来决定最终之赔偿方式选择,或者采取定期赔偿金之赔偿方式,或者采取一次性赔偿金之赔偿方式。关键点在于具体到个案中,应当由法官根据案件当中加害方经济状况、资信程度与过失程度以及受害方对于金钱之运作能力、请求者意愿等因素综合权衡之后,在行使法官自由裁量权之基础上做出适当裁决。此种方式兼顾受害方以及赔偿方之利益,考虑现实与未来之变化,具有很强实用性。最后,医疗过失在社会发展至今天,出现了许多新型之形态,笔者对其中之错误生命与错误生育作出仔细分析,借此提出医疗过失侵权责任发展之方向与考量因素,以期完整新时期医疗过失案件之法律配套。我国未来医事立法应当在系统明确患者各项权利基础上,对于医生在医疗过程各环节中之注意义务做出专项且制度化规定,并以患者权利手册方式加以固定化,且完善与其配套之柔性机制,从而使医疗立法对患者权利保护真正落到实处,并同时实现在司法实践层面上对于医疗过失侵权责任分配、追究之可操作性指导。
苗琴[7]（2013）在《被监护人致人损害的侵权责任研究》文中指出我国有关被监护人致人损害的侵权责任主要体现在《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条的规定之中。《侵权责任法》第32条继承了《民法通则》第133条的立法精神,因而,引起学界持久争论的被监护人致人损害的侵权责任问题依旧没有得到很好地解决。本文运用实证分析、比较法分析等方法拟通过第一部分论述被监护人致人损害的侵权责任一般理论揭示出在责任性质方面,被监护人与监护人承担的赔偿责任均为自己责任；在体系构造方面,《侵权责任法》第32条第1款与第2款是以被监护人的责任能力为适用依据的平行关系。通过第二部分对国外被监护人致人损害的侵权责任的比较,指出国外立法的可借鉴之处。通过第三部分对我国被监护人致人损害的侵权责任的立法现状、司法现状的分析,指出我国有关被监护人致人损害的侵权责任在归责原则、责任能力以及责任基础方面存在的不足,并提出以过错推定和监护人违反监护职责为依据追究监护人的责任以及以被监护人民事责任能力为中心构建赔偿责任体系的完善建议。同时,笔者希望通过这一研究能为我国被监护人致人损害的侵权责任问题的合理解决起到抛砖引玉的作用。
方洁[8]（2013）在《高层建筑抛掷物致人损害加害人不明法律救济问题》文中研究指明从建筑上落下的抛掷物致人损害的责任是一种很古老的侵权行为,也是世界各国法律中普遍规定的特殊侵权行为之一。然则高层建筑抛掷物致人损害民事责任却是在建筑物区分所有的背景下才应运而生的,而与之相关的国内外法律法规的出台也远远滞后于该种特殊侵权现象。在我国,随着城市化进程的推进,住宅向商品化、高层化发展,城市人口日趋密集,生活空间越来越狭小,高楼抛掷物致人损伤事件时有发生,因此要求高层住宅的每个居民具有必要的社会公德并注重他人安全的相关法律也呼之欲出。2009年12月26日十一届全国人大常委会第十二次会议正式颁布了《侵权责任法》,2010年7月1日该部法律得以正式实施。《侵权责任法》颁布和实施,标志着我国的社会主义法治建设进入了一个新的历史进程,是对我国民事责任法的一大补充,使得我国的民事赔偿制度体系得以完善,因而具有重大而深远的意义。具体来说,该部法律的出台弥补了针对高层建筑抛掷物致人损害民事责任的法律适用方面的“真空”局面。于2010年7月1正式实施的《侵权责任法》其第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵害人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该法条对建筑物坠落物致人损害的赔偿问题进行了较为明确的规制,但笔者认为这种规制并不是全面完善的,它仍然存在着诸多的问题,在法律实践领域中该条规制实质上成了一个“莫须有”条款。例如,对法律责任承担方面的规定,在加害人不明的情况下由可能加害的建筑物使用人（业主）共同承担连带责任,既缺乏充足的法理依据,也容易造成社会资源的浪费,因而并不是一种十分合理的做法。抛掷物侵权加害人不明责任,实质上是居民居住权和行人公共安全期待权之间的冲突,归根结底是一个分散风险与利益平衡的问题。于此,笔者认为可以通过立法政策来予以调整。再如,对法律责任人的界定,即如何准确界定侵权行为的责任主体——“可能的加害者”。该条规制中这些模糊性,一定程度上削弱了法律适用的确定性和严肃性。正是基于此,本文对建筑物坠落物致人损害加害人不明情况下的法律救济问题展开了一些有益的探索与挖掘。本文由四个章节构成。第一章从法理学角度,结合相关的理论依据和学说,介绍高层建筑抛掷物致人损害的相关概念与特征；第二章通过分析侵权责任法的历史沿革和考察,从三个不同的角度对高层建筑抛掷物致人损害相关的法律问题进行深度剖析,以期对我国解决该问题提供有价值的参考；第三章,针对第二章的总结提出相应的具有可操作性的法律建议,以期对其进行完善。第四章,对本文的观点进行总结,同时期待该法律制度得以完善与发展。
万选才[9]（2012）在《刑法谦抑的司法实现》文中研究说明刑法谦抑,是指国家应当力求以最小的刑罚支出,获取最大的预防和控制犯罪效益。换言之,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的刑罚方法就足以抑制某种犯罪行为,就不要适用较重的刑罚方法；凡是能适用非监禁刑罚的,就不要适用监禁刑。在第一章“刑法谦抑的基本理论”里,笔者通过对中外大量学者关于刑法谦抑论述的梳理,认为,刑法谦抑的多种称谓提法并无本质区别,在概念的称谓上作过多的纠缠,并无实际意义。刑法谦抑的实质就是,国家应当力求以最小的刑罚支出,获取最大的预防和控制犯罪效益。这也就是说,从立法层面,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪。从司法层面,凡是能不定罪的就不要定罪；凡是能适用较轻的刑罚就不要适用较重的刑罚；凡是能适用非监禁刑的就不要适用监禁刑。而要深刻理解刑法谦抑的这些实质含义,就必须研究清楚刑法为什么要谦抑。于是,笔者用较大的篇幅对刑法谦抑的根据进行了详细的论述。刑法谦抑作为以控制刑法规制范围和规制力度为主旨的一种理性精神或原则,自然涉及刑事立法及刑事司法两个层面。对二者于刑法谦抑的关系,笔者认为,刑法谦抑首先取决于刑事立法,没有立法的谦抑,就很难有司法的谦抑,但这并不意味着有了谦抑的立法就必然会有谦抑的司法；相反,谦抑的立法完全可能因不谦抑的司法而无效,而严苛的立法也完全可以通过谦抑的司法来实现一定程度上的弥补。于此分析,笔者认为,要实现刑法的谦抑,司法环节,尤为重要。基于第一章刑法谦抑根据的分析,人之所以会犯罪,是由社会、环境和个体等多方面因素决定的。因此,国家在制定刑事政策或者司法机关在进行司法行为时,不能简单地出于报复目的而惩罚犯罪的人,相反,必须充分保障犯罪人的权益。这样,司法就需要时时保持克制、理性和审慎。司法行为能否保持克制、理性和审慎,笔者认为,受多方面因素的制约,其中,理性的司法人员和理性的司法环境是至为关键的因素。第二章对此进行了论述。主要观点包括：司法人员必须有丰富的社会阅历和经验以及最为基本的现代刑事司法理念,能够正确把握社会的主流价值观念和常识常理常情,能够理性地对待犯罪和刑罚；对轻则剥夺他人财产,重则剥夺他人自由甚至生命的刑事法官,提高选任门槛,作出比其他法官更高、更严的要求；受政治、经济、历史、法律和文化背景与发展进程等诸多因素的影响,不同国家司法环境的“理性”允许有不同的表现形式,也允许有量上的差异,这是尊重历史尊重现实的体现,但笔者认为,无论是在什么意识形态下的司法环境,也无论是历史的传承还是现实的创新,作为一个现代有着法制理念的国家,司法环境都应该有着最为基本的底线,这个底线就是“司法应该有起码的权威”；设立“藐视司法罪”,对那些极端藐视司法的行为,予以刑事追究,以向社会传递“司法可以被质疑,但不可以被藐视”的明确信号；用“穷尽司法救济途径”原则处理涉法涉诉信访,对凡是经三级法院实体审理过的案件,均视为“司法救济途径已经穷尽”,法院不再接访。基于现实的司法环境,刑法谦抑的司法实现不可避免地会遇到重重障碍。这些障碍,有的来源于司法系统内部,有的来源于司法系统之外；有的可以想办法克服,有的暂时则无法克服。第三章对这些障碍及障碍的排除作了详尽的论述。笔者认为,内部障碍主要是三方面,一是公检法制约机制关系障碍,二是审判机关内部规制障碍,三是法官现实思维障碍；外部障碍主要也是三方面,一是媒体监督的非理性倾向障碍,二是被害人方的非理性要求障碍,三是司法信任缺失障碍。对于这些障碍,笔者提出了相应的解决意见。主要包括：政法委书记不能兼任公安机关“一把手”；将检察院定位为行政机关,由其代表“政府”提起公诉；将检察院内设的反贪污贿赂渎职侦查部门独立出来,设置类似香港廉政公署的机构；排除检察院自设的公诉成功率、判决无罪率、抗诉成功率等间接影响法院理性审判的非理性工作考核指标；理顺上下级法院关系,排除上级法院对下级法院以及法院内部的非理性考核指标。对于法官思维障碍,因无论是机械思维、消极思维还是教条思维,均是因为现行的法官职业保障制度没有给予法官足够确定的安全感,以至于法官难以只睁眼看案件事实和法律而义无反顾地作出裁判,还要更多地考虑明哲保身。因此,要排除法官的思维障碍,关键是要完善我国的法官职业保障制度。对于外部障碍,因核心是司法信任缺失障碍,笔者认为,能否排除主要取决于司法能否做到三个“让人信得过”,即裁判结果让人信得过、裁判过程让人信得过、裁判者让人信得过。刑法谦抑的最终实现得靠刑事和解、非监禁刑、死刑限制、酌定减轻等“路径”实现。这些路径的设置是否合理,“行走”是否通畅,直接关系到刑罚谦抑最终实现的效果。于是第四章“刑法谦抑司法实现的具体路径”在对这些“路径”的适用现状和适用困惑进行了实证分析后,对这些“路径”提出了相应的完善意见。这些完善意见主要包括：扩大和解案件范围至所有有被害人的案件；赋予公安机关对和解案件的撤案权；将缓刑适用的条件明确具体地分为一般应考虑适用缓刑的情形、可以考虑适用缓刑的情形、不予考虑适用缓刑的情形；规范完善社区矫正制度；死刑限制不能操之过急,否则就有可能陷入过犹不及,最终危及刑法谦抑的实现；将酌定减轻处罚的核准权由目前的最高人民法院下放至提请法院的上一级法院。虽然笔者极力主张,通过刑事司法,尽可能最大限度地实现刑法的谦抑,但并不主张刑事司法一味的谦抑,也不主张没有限度的谦抑。第五章“刑法谦抑的司法限度”对该问题进行了考量。笔者认为,刑法的谦抑应该有着明确的底线。这个底线就是案件审理所追求的法律效果和社会效果。就法律效果而言,笔者认为,除不能突破法律的明确规定外,“宽严相济”也是刑法谦抑的应有之义；就社会效果而言,无论如何谦抑,不能鼓励犯罪。
马黎[10]（2012）在《民法目的性价值研究》文中研究指明引言部分主要说明：理论界对民法价值研究的关注不够，实践部门在实践中对民法价值认识、分析的不自觉性，与盛行的法律实证主义和严格的规则主义在现实生活中所产生的秩序第一和人们对法律价值需求之间所产生的种种矛盾，显现了进行民法价值系统研究的必要性。民法目的性价值研究将深化民法最基础的理论研究，使民法理论的发展立足于奠基深厚的基础之上；民法目的性价值研究使民事立法合理的反映整个社会的价值取向，更能准确地反映人们的现实需要。对于民事司法而言，民法目的性价值研究，有助于司法者准确把握民事立法的目的，可以使司法者在立法条文有缺陷的时候运用价值补充的方法填补法律漏洞，从而使民事司法中的价值判断建立在对民法价值理性认识的基础上。第一章主要论述人的本质、个体主义及其与民法价值研究的关系。不同的哲学假定中，不同的理论背景下，制度关注的指向是不同的。民法的目的性价值研究就是对民法上所应承载的人们追求的基本价值需求进行研究，涉及了作为对价值主体的人的基本认识为前提，对人的本质的认识不同将会引领不同的价值研究方向和方法。选择个人主义价值论还是整体主义价值论决定着民法存在与否以及存在的基本精神和理念是什么的基础。个人主义的精神理念是民法的发祥地，民法的最基础理念是以承认个人对自由、生命、安全和秩序等最基本的本能和需求为基础的，民法从其精神、理念、原则和制度的各个方面都体现了以个人为价值最终归属的个人主义的精神和理念。在对民法的价值进行研究时，对个体与整体关系的事实与价值取向进行简单阐述是民法价值研究的背景理论轮廓的限定，也是避免在对民法价值研究时人们在不同层面不同语境下各云其是的情况出现的要求。民法目的性价值研究必然是从对人的本质的认识开始的，坚持人的本质把握上的个体性和社会性的统一，在个体性和社会性的统一中理解人的本质。人的个体性是自由价值的生物学基础，即自由深深植根于人的本性之中，是人最基本的渴望与需求，因此是人所追求的最高的价值。人的社会性或是秩序价值的母体性根源，秩序也植根于人的本质属性之中，也因此秩序价值也是人所追求的最基础的价值。第二章主要论述价值、法的价值及民法价值，以之作为民法目的性价值研究的前提性知识。民法的价值研究属于价值哲学研究的范畴，对价值哲学研究的基本情况及价值的基本内涵进行介绍是民法目的性价值研究的前提条件。价值哲学作为现代哲学的主流，第一次鲜明地强调以人作为世界的中心的视角，以万物对人的意义为出发点，其根本特点是使客体有利于人类的全面自由发展服务，坚持了以人为本目的论。“价值”一词的是价值哲学的原点，即基点或出发点，笔者认为价值的含义是：价值是为满足和有助于人生存发展所产生的各种健康合理的需要的抽象。价值是人的需要的抽象而不是某种具体的需要，它是“需要的一般”，如人们的吃、喝，性欲等具体的需要或欲求，可以被抽象为人自身生存的需要。法的价值是人们通过法承载的或应承载的人们生存和发展产生的有助于人生存、发展和完善自我的需要的抽象。法的价值包含在人们追求的价值之中，只是通过法将人们追求的价值加以固定。目的性价值是为人类生存发展的目的而追求的价值，民法的目的性价值是民法所承载和追求的、人类生存发展的根本目的的价值。第三章主要论述民法的目的性价值及其元素位阶。民法的目的性价值元素论证的是民法的目的性价值有哪些？决定民法目的性价值元素的是人的目的性需要，人的目的性需要有：生存、安全、自由、秩序和正义，平等不是人的目的性需要。生存及安全需要抽象而成的生存和安全价值主要由公法支撑和保障，民法的目的性价值元素就有，自由、秩序和正义。自由代表了人的最本质的人性需要，它理应是民法的价值的顶端，是人类所追求的终极价值；正义是自由和秩序的价值衡平，它成为自由之下制约其他价值的目的标准；秩序表现为实现自由、正义的所必需的社会状态，是目的性价值中最基础的价值。自由是人类最高的目的性价值，那么秩序就是人类基础性的目的性价值，而公正以自由和秩序的衡平为特征的衡平价值。自由源于人性，商品经济为自由在人世间的存在和繁殖提供了适宜的土壤。民法哲学上的自由不同于哲学上的自由，也不同于政治学上的自由，民法自由是私法上的自由，更近于经济自由，关注的是私人生活领域的自由。民法的经济根源是商品经济，而自由的社会经济的基础也是商品经济，两者植根于同一土壤之上，具有相互结合，互为表里的厚实基础，自由和民法的结合是必然的结合。民法是以私法自治的方式实现人们所追求的自由价值。私法自治，首先应该是有关公权力和私权利运行的一种国家和社会的治理理念，规范着公权力的行止界限和私权利的运行方式，其次才是市民的私事的自我决定权，它是法学上的一个基本原则，是民法上的基础性原理。民法自由价值的实现仅仅在未来的民法典中确认私法自治是不够的，应该首先在宪法上确认私法领域实行自治以此来规范行政行为，使市民的私域生活免受外在不当强制。其次才是在民法中恰当设置原则和规范为市民实现高效的自治提供技术支持。民法所追求的秩序属于私法秩序，私法所追求的秩序主要是基于私法主体的个体意志，以利己之心为指引而形成的自由竞争的秩序。私法秩序并不以对自由的排挤与抑制为必要，相反，它以自由为前提，以自由作为其内涵的本质元素。实现秩序价值的方式包括自发性和强制性，主要以私法自治的方式实现秩序，但辅之以必要的强制，必要的时候以公法强制取缔私法行为的效力来实现民法的秩序价值。民法的正义价值包含两层含义，首先，是指民事法律关系中权利和义务的公平分配，其次，是对自由、秩序目的性价值以及平等、效率等工具性价值的衡平价值，主要是对自由和秩序价值的衡平。自由属于正义的核心理念，但其实现需要一定的秩序作为现实基础，因此秩序是正义价值的基础性理念。同时，没有适宜的手段，也无法实现目的，放弃手段只关注人的目的，最终将导致目的性价值的无法实现，平等、效率等作为目的性价值的手段性价值也是民法正义价值进行衡平时不可或缺的价值元素。第四章从民事立法角度，分别从合同法、物权法及侵权责任法各个部门法出发，对民法目的性价值的历史沿革、价值结构及应然性部门法价值体系进行论述，其中分为三节。第一节是关于合同法价值的立法分析。人们对自由的向往、对秩序的本能需要、对正义的渴望反映在合同法领域就成了合同法所蕴含的自由、秩序和正义的目的性价值，合同法的自由价值体现为合同法中的自由原则，合同法中的秩序价值体现为合同法中对自由进行的限制，合同法中的正义价值不仅体现为当事人之间权利和义务分配是否公平的内部正义，还体现为当事人之间的合同行为对社会秩序和正义的影响的外部正义。从合同法的变迁历史中，发现合同法的价值是动态的，是随着人们的需要变化而驿动，立法如果要准确地表述人们欲在其中蕴含的价值就必须保持一定的抽象性、开放性和可历时性。我国新合同法颁行后，历经多年实践，司法上又通过了多个有关合同的司法解释，通过相应的规范完善，我国的合同法规范体系已确立了以合同正义为主导的相对和谐的合同价值体系。合同法价值体系的应然性的价值取向应该是，在正义主导下，以自由为核心的价值取向。第二节是关于物权法的目的性价值分析。物权法目的性价值包括自由、秩序和正义，即保障物权人某种程度上创设物权的自由和行使物权的自由的同时。现行物权法应该是以正义为主导的秩序为核心的，自由、效率等多元价值兼顾的价值体系，之所以正义为主导价值，是因为正义价值是私法价值体系中自由、秩序、安全和效率等诸多价值的衡平价值，是对其他各个价值元素在某部法律中是否恰当，是否兼顾妥帖及对整个价值体系是否符合人们整体的价值需求进行最终评价的依据。之所以以秩序价值为核心，是因为物权及其所规范的客体的特殊性决定的。无论是从保护物权人的利益以防他人对其权利的不当侵扰角度，还是从维护当事人及社会利益防止物权人不当的行使权利而给他人及社会造成损害的角度，规范物权及其行使秩序都是物权法规范的核心，据此，物权法的价值体系是以秩序价值为核心的。第三节是关于侵权责任法目的性价值分析。纵观侵权法是价值历史演变，其经历了四个时期。侵权责任法的在正义价值指引下的以秩序价值为核心的价值构成，同时也必然包含着对自由价值的兼顾。侵权责任法的分散风险，分配损失的救济职能决定了其将秩序价值作为价值结构中的首要价值，尤其是在其他救济途径尚不通达，救济体制尚不完善之时，侵权责任法在价值偏重方面更侧重于秩序价值几乎成为一种必然的选择。过错责任作为基本的归责原则实际上就是对人们行为自由的一种保护，毫无疑问，这是对自由价值的切实维护。侵权责任法的应然性的价值构成需要救济机制多元化的支撑，针对现实社会状况，建立法律、保险及社会救助三元并存全方位补偿损害的救济机制，是实现人们在侵权责任法寄予的价值的必然要求。第五章是从民事司法角度分析民法的目的性价值，共分为三节。第一节民商事审判的实体决策的支撑---规则维护与价值抉择主要论述：绝对严格的规则决策可能产生法律实施的结果与人们制定法律的目的严重悖逆的情况，需要运用价值决策以规则背后的价值进行抉择和衡平来实现决策的目的。在严格适用规则进行决策导致极为不公正的案件中，进行价值决策时，首先要进行价值取向的抉择；然后在价值抉择已经相对地确定了价值取向之后，再对根据该价值取向而形成的决策方案进行一定程度的衡量和修改。价值抉择的大致规律是：基础性价值优先于非基础性价值，目的性价值优先于工具性价值。同时，在适用民法的几个基本部门法的规则时，应该注意到的大致规律是，合同法更多的是对自由价值的偏重，物权法更多的是对安全和秩序价值的厚爱，而侵权法既强调通过对受害人的救济表现秩序价值的关注，也通过对责任的限制而倾向对自由价值的保护。在民商事审判中科学的实体决策应该是规则决策和价值决策的结合，即坚持一般情况下的规则决策，避免价值决策独行天下；坚持一定程度的价值决策，避免绝对严格的规则决策。第二节基于公平的考量---不动产善意取得的实践分析与制度完善主要论述：不动产善意取得制度承载了物权法的价值，其包含了秩序、效率、自由和公平的价值追求，不动产善意取得的适用客体是否包括国有不动产、赃物或盗窃物，以及作为该制度控制阀的“善意”如何认定、不动产真权利人的利益是否就被当作对第三人善意保护的当然代价而完全放弃等。必须在通过对制度背后价值蕴含的追寻和对多元价值的当时衡量，在公正的价值取向来引导下进行冲突解决方案的选择和利益分配纷争的决策。第三节单一或多元---处理侵权纠纷价值取向的现实与理性主要论述：我国正处于社会转型期，体制转换带来分配格局的变化，利益纷争复杂尖锐。随着个人权益保障意识的觉醒而相应的社会保障及社会救助制度体系的不完善导致的需求与满足之间的落差，以及社会治理理念上的旧有的管制与时兴的自由竞争的冲突，所有这些矛盾冲突加重了执政者稳定社会的责任，司法也在政治的重压下将秩序作为侵权法的首要价值，在实践操作中，经常把它作为排他性的唯一的价值，而忽略了应予兼顾的其它自由价值，造成了极大的不公正。侵权法支撑的价值有很多，包括自由、秩序、公正、个人尊严等，自由、秩序和公平是侵权法的基本价值元素，在实践处理侵权诉讼时，应衡平多种价值的兼容，避免价值取向单一。
二、交通事故中多人侵权责任的法理分析——兼评“不幸总是落在被击中者的头上”（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、交通事故中多人侵权责任的法理分析——兼评“不幸总是落在被击中者的头上”（论文提纲范文）
（1）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究主题 |
| 二、研究意义 |
| 三、研究综述 |
| 四、研究思路 |
| 第一章 完全赔偿主义之确立与检讨 |
| 第一节 罗马法中的损害赔偿法 |
| 一、罗马法前期的损害赔偿法 |
| 二、罗马法后期的损害赔偿法 |
| 第二节 中世纪中的损害赔偿法 |
| 一、中世纪早期的损害赔偿法 |
| 二、中世纪后期的损害赔偿法 |
| 第三节 完全赔偿原则的确立 |
| 一、德国法中的完全赔偿主义 |
| 二、法国法中的完全赔偿主义 |
| 三、日本法中的完全赔偿主义 |
| 四、中国法中的完全赔偿主义 |
| 第四节 完全赔偿主义之检讨 |
| 一、利益衡量的单一化 |
| 二、法律适用的“僵硬化” |
| 三、损害赔偿机能的变迁 |
| 第五节 小结 |
| 第二章 损害赔偿法的“柔软化”趋向 |
| 第一节 损害赔偿法之发展取向 |
| 第二节 德国损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的限定性 |
| 二、损害评价的弹性化 |
| 第三节 日本损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的“柔软化” |
| 二、损害评价的多元化 |
| 第四节 中国损害赔偿法的发展 |
| 一、现有立法的考察 |
| 二、完全赔偿原则的正当性质疑 |
| 三、损害赔偿标准的多元化 |
| 第五节 小结 |
| 第三章 损害赔偿范围的弹性化认定 |
| 第一节 相当因果关系之检讨 |
| 一、问题的提出 |
| 二、从相当因果关系论到客观归属论 |
| 三、规范目的说与保护范围论 |
| 四、相当因果关系论的再检讨 |
| 第二节 划定损害赔偿范围的路径选择 |
| 一、侵权损害赔偿之基本问题 |
| 二、损害赔偿范围之确认机制 |
| 第三节 确定损害赔偿范围的“要素” |
| 一、行为人的可归责性 |
| 二、被侵害权益的重大性 |
| 第四节 确定损害赔偿范围的立法论 |
| 一、损害赔偿范围的弹性化机制 |
| 二、立法论上的弹性化尝试 |
| 三、关于动态体系论的立法争论 |
| 四、损害赔偿法中动态体系论的立法评价 |
| 第五节 小结 |
| 第四章 损害赔偿额的酌减与酌定 |
| 第一节 损害额酌减制度 |
| 一、损害额酌减制度之前置性问题 |
| 二、损害额酌减制度的比较法考察 |
| 三、生计酌减制度的理论构成 |
| 四、公平酌减制度的理论构成 |
| 五、损害额酌减幅度之考量 |
| 第二节 损害额酌定制度 |
| 一、损害额酌定之必要性 |
| 二、损害额酌定制度的比较法考察 |
| 三、损害额酌定的基础理论 |
| 四、损害额酌定的制度构成 |
| 五、损害额酌定之法律效果 |
| 第三节 小结 |
| 第五章 损害赔偿的“柔软化”与法的确定性 |
| 第一节 “柔软化”构造的确定性危机 |
| 一、法的确定性“品质” |
| 二、“柔软化”的法构成与法的确定性 |
| 第二节 法真的确定吗? |
| 一、法的确定性诘难 |
| 二、价值判断与法的不确定性 |
| 三、“柔软化”损害赔偿的不确定之辩 |
| 第三节 作为第三道路的法律论证理论 |
| 一、法的确定性之再认识 |
| 二、法律论证与客观性、正确性 |
| 三、作为认识论的确定性 |
| 第四节 小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士学位期间的科研成果 |
| 致谢 |
（2）特殊体质在侵权责任承担中的效果研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、国内外研究现状 |
| 三、论文结构与研究方法 |
| 第一章 特殊体质类侵权案件的裁判现状考察 |
| 第一节 特殊体质及特殊体质类侵权案件的界定 |
| 一、特殊体质的界定 |
| 二、特殊体质类侵权案件的界定 |
| 第二节 对我国特殊体质类侵权案件的裁判分析 |
| 一、裁判数据综述 |
| 二、既有裁判思路的类型化 |
| 三、症结：本类案件中因果关系与过错认定的困难性 |
| 第三节 第24号指导案例的指导效果 |
| 一、落入了与有过失路径 |
| 二、未解开本类案件症结 |
| 第二章 受害人特殊体质对因果关系认定的影响 |
| 第一节 加害行为与预料外损害间因果关系认定的困难 |
| 一、大陆法系的论证 |
| 二、英美法系的论证 |
| 三、价值判断的积极作用 |
| 第二节 本类案件中因果关系认定的价值判断本质 |
| 一、本类案件中因果关系向价值判断的回归 |
| 二、回归路径：可预见理论对相当因果关系的辅助运用 |
| 三、因果关系的圆满论证与责任负担间的关系 |
| 第三节 原因力裁判路径的适用 |
| 一、原因力路径与因果关系认定的关系 |
| 二、原因力裁判路径的失当性 |
| 三、原因力裁判规则的有限适用 |
| 第三章 受害人特殊体质对双方过错认定的影响 |
| 第一节 特殊体质对加害人过错认定的影响 |
| 一、加害人对特殊体质的知悉情况对其过错认定的影响 |
| 二、加害人故意与责任负担的关系 |
| 第二节 特殊体质对受害人过错认定的影响 |
| 一、特殊体质本身类推为过错的失当性 |
| 二、特殊体质主体的过错判断：设定特别注意义务 |
| 三、为特殊体质主体设定特别注意义务的路径 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（3）论网络服务提供者的刑事责任（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、网络服务提供者与网络危害行为 |
| 二、网络服务提供者承担刑事责任的现状及问题 |
| 三、研究思路与研究方法 |
| 第一章 我国网络服务提供者刑事责任的刑事政策依据 |
| 第一节 我国的刑事政策 |
| 一、我国刑事政策的基本精神 |
| 二、刑事政策与刑事责任 |
| 三、网络犯罪刑事责任的刑事政策取向 |
| 第二节 刑事政策在网络服务提供者刑事责任中的体现 |
| 一、网络服务提供者刑事责任的刑事政策:社会发展维度的考量 |
| 二、网络服务提供者刑事责任的刑事政策:社会安全维度的考量 |
| 三、网络服务提供者刑事责任的刑事政策:技术水平维度的考量 |
| 第三节 网络服务提供者刑事责任具体依据的刑事政策 |
| 一、网络服务提供者刑事责任具体依据的刑事政策应适当从宽 |
| 二、网络服务提供者刑事责任具体依据的刑事政策应以严济宽 |
| 第二章 网络先行国家网络服务提供者的刑事责任及其启示 |
| 第一节 美国网络服务提供者的刑事责任及其启示 |
| 一、美国网络服务提供者刑事责任之概览 |
| 二、美国网络服务提供者刑事责任之分析 |
| 三、美国网络服务提供者刑事责任之启示 |
| 第二节 德国网络服务提供者的刑事责任及其启示 |
| 一、德国网络服务提供者刑法责任之概览 |
| 二、德国网络服务提供者刑事责任之分析 |
| 三、德国网络服务提供者刑事责任之启示 |
| 第三节 日本网络服务提供者的刑事责任及其启示 |
| 一、日本网络服务提供者刑事责任之概览 |
| 二、日本网络服务提供者刑事责任之分析 |
| 三、日本网络服务提供者刑事责任之启示 |
| 第三章 网络服务提供者刑事责任的义务前提 |
| 第一节 刑事义务与刑事责任 |
| 一、刑事义务是刑事责任制度的基石 |
| 二、作为刑事责任前提的刑事义务来源 |
| 第二节 网络服务提供者刑事义务的正当性根据 |
| 一、“危险源的开启与控制”说 |
| 二、“看门人”说 |
| 三、“网络服务提供者中心主义”说 |
| 第三节 网络服务提供者刑事义务的具体内容 |
| 一、我国网络服务提供者刑事义务之现状 |
| 二、我国网络服务提供者刑事义务之兼容 |
| 三、我国网络服务提供者刑事义务之完善 |
| 第四章 网络服务提供者刑事责任的客观要件 |
| 第一节 网络服务提供者的危害行为 |
| 一、网络服务提供者危害行为的基本表现形式 |
| 二、网络服务提供者危害行为在共同犯罪中的表现形式 |
| 第二节 网络服务提供者危害行为涉及的因果关系问题 |
| 一、网络服务提供者的不作为与危害结果 |
| 二、网络服务提供者的帮助行为与危害结果 |
| 第五章 网络服务提供者刑事责任的主观要件 |
| 第一节 网络服务提供者刑事责任的犯罪故意探讨 |
| 一、网络服务提供者犯罪故意中认识因素的认定 |
| 二、网络服务提供者犯罪故意中意志因素的认定 |
| 第二节 网络服务提供者刑事责任的犯罪过失之否定 |
| 一、网络服务提供者结果预见义务之探究 |
| 二、网络服务提供者监督过失之否定 |
| 三、网络服务提供者平台责任中过失责任之否定 |
| 第六章 网络服务提供者刑事责任的承担方式 |
| 第一节 网络服务提供者的刑罚 |
| 一、适用于网络服务提供者的刑罚种类及特征 |
| 二、对网络服务提供者适用较重刑罚之问题及化解 |
| 三、网络服务提供者罚金刑裁量难题及化解 |
| 第二节 网络服务提供者的非刑罚处罚措施 |
| 一、适用于网络服务提供者的非刑罚处罚措施种类 |
| 二、专门由刑法规定的网络服务提供者的非刑罚处罚措施 |
| 三、刑法和其他法律共同规定的网络服务提供者的非刑罚处罚措施 |
| 第三节 网络服务提供者的保安处分 |
| 一、适用于网络服务提供者的保安处分种类 |
| 二、网络服务提供者的职业禁止 |
| 三、没收网络服务提供者违法所得 |
| 四、没收网络服务提供者供犯罪使用的本人财物 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 后记 |
（4）被害人自陷风险中的刑法归责研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、问题缘起 |
| 二、研究现状及具体问题意识 |
| 三、研究范围的限制 |
| 四、研究内容及意义 |
| 五、研究方法 |
| 第一章 被害人自陷风险的内涵及类型 |
| 第一节 被害人是自陷风险的主体 |
| 一、犯罪学意义下的被害人 |
| 二、刑法学意义下的被害人 |
| 第二节 被害人自陷风险之“风险”性质 |
| 一、风险的潜在损害性与不确定性 |
| 二、风险的时代有别性和类型差异性 |
| 第三节 刑法学意义下的被害人自陷风险类型 |
| 一、犯罪被害人学中的被害人自陷风险 |
| 二、刑法学中被害人自陷风险的范围 |
| 三、被害人自陷风险有别于被害人过错 |
| 四、合意与非合意是被害人自陷风险的两大类型 |
| 五、合意型被害人自陷风险是主要研究对象 |
| 第四节 合意型被害人自陷风险的内外界分 |
| 一、与被害人同意的关联 |
| 二、合意型被害人自陷风险的类型划分 |
| 第二章 合意型被害人自陷风险能否影响归责之见解 |
| 第一节 英美法系刑法理论及实务态度 |
| 一、被害人责任理论 |
| 二、以因果关系为标准的美国实务见解 |
| 三、殊途同归的理论与实务 |
| 第二节 大陆法系国家的主张 |
| 一、注意义务相对化理论 |
| 二、被害人同意理论 |
| 三、溯责禁止理论 |
| 四、共犯理论 |
| 五、被害人自我负责原则 |
| 六、被害人信条学 |
| 第三节 重释合意型被害人自陷风险刑法归责的方法论 |
| 一、德国被害人刑法释义学的域外影响 |
| 二、合意型被害人自陷风险刑法归责理论的生存空间 |
| 三、新的价值促使刑法教义学的变革 |
| 第三章 风险承担作为排除归责的依据 |
| 第一节 难以证成能否排除归责的理论 |
| 一、注意义务相对化理论的不足 |
| 二、溯责禁止仅是归责结论 |
| 三、共犯理论论证上的不足 |
| 第二节 对可能证成排除归责理论的分析 |
| 一、基本立场的差异——是义务违背还是权利实现 |
| 二、是权利还是义务在论证上的差异 |
| 第三节 排除归责的实质理由——被害人风险承担 |
| 一、法益主体拥有自主决定权是基本立场 |
| 二、自主决定权立场下仍不充足的论证 |
| 三、被害人承担实现自我的代价 |
| 第四章 合意型被害人自陷风险排除归责的要件 |
| 第一节 排除刑法归责的一般要件 |
| 一、风险仅危及被害人可自主支配的法益 |
| 二、被害人具有风险承担能力 |
| 三、死亡是被害人风险承担中的最高代价 |
| 第二节 排除刑法归责的特别要件 |
| 一、陷于风险的“自愿性” |
| 二、行为人无优势认知 |
| 第三节 被害人风险承担下行为人无救助义务 |
| 一、问题缘起 |
| 二、刑法上的不作为犯理论 |
| 三、合意型被害人自陷风险行为人无救助义务 |
| 第五章 典型非合意被害人自陷风险的刑法归责 |
| 第一节 陷于已由行为人制造的风险中 |
| 一、与促进被害人自由的实现无关 |
| 二、自我负责原则下归责结论的不同 |
| 三、正当的归责方式 |
| 第二节 对诈骗行为存疑而处分财产 |
| 一、被害人怀疑与认识错误 |
| 二、限缩性理解“诈骗”可缩小该罪规制范围 |
| 第三节 引发风险行为之被害人自陷风险 |
| 一、被害人“故意”或“疏忽”引发风险行为 |
| 二、因先在认识错误而处分财产 |
| 第四节 余论 |
| 一、三大理论的关联与差异 |
| 二、附条件权利原则的内在缺陷与不足 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（5）论紧急避险在机动车交通事故责任纠纷中的适用（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 一、紧急避险在机动车交通事故责任纠纷中适用的困难性 |
| 二、紧急避险在机动车交通事故责任纠纷中适用的判例分析 |
| （一）法院未支持紧急避险抗辩的案件 |
| （二）法院支持紧急避险抗辩的案件 |
| （三）小结 |
| 三、机动车交通事故责任纠纷中适用紧急避险的要件判断 |
| （一）机动车交通事故责任纠纷中避险对象的判断 |
| （二）机动车交通事故责任纠纷中紧急危险的判断 |
| （三）机动车交通事故责任纠纷中避险限度的判断 |
| 四、机动车交通事故责任纠纷中适用紧急避险的责任分担 |
| （一）避险人对险情的发生有过错时的责任分担 |
| （二）避险人或受益人适当补偿的情形 |
| 五、机动车交通事故责任纠纷中适用紧急避险的证明 |
| （一）以法律要件分类说为基础的紧急避险证明责任分配 |
| （二）紧急避险证明责任分配存在的问题与解决 |
| （三）紧急避险制度审查证据的基本标准 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（6）医疗过失侵权责任研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 第一章 医疗过失侵权责任之基础概念与归责原则 |
| 第一节 医疗行为概述 |
| 一、医疗行为定义 |
| 二、医疗行为分类 |
| 三、医疗行为之特征 |
| 四、医疗行为之适法性 |
| 第二节 医疗行为、医疗伤害与医疗过失 |
| 一、医疗伤害与医疗错误 |
| 二、医疗伤害、医疗错误与医疗过失之关系 |
| 第三节 医疗过失侵权责任归责原则概述 |
| 一、归责原则概念及意义 |
| 二、归责原则之历史演进 |
| 三、我国医疗过失侵权责任之归责原则 |
| 第四节 医疗过失侵权责任归责原则之各国立法 |
| 一、美国医疗过失侵权责任归责原则立法 |
| 二、日本医疗过失侵权责任归责原则立法 |
| 三、德国医疗过失侵权责任归责原则立法 |
| 第五节 医疗过失侵权责任归责原则之再讨论 |
| 一、过错责任原则之功与过 |
| 二、医疗过失侵权责任是否适用无过错责任 |
| 三、医疗过失侵权责任是否适用过错推定责任原则 |
| 四、小结 |
| 第六节 医疗过失侵权责任之构成要件 |
| 一、医疗过失侵权责任中之过失 |
| 二、医疗侵权行为 |
| 三、医疗过失侵权责任之因果关系 |
| 四、医疗损害结果 |
| 第二章 医疗过失与注意义务 |
| 第一节 民事过失之概述 |
| 一、刑法上过失理论及其演进 |
| 二、民事过失构成与违法性之关系 |
| 三、民事过失中注意义务之范围 |
| 四、民事过失的判断标准 |
| 五、民事过失认定 |
| 第二节 医疗行为之注意义务 |
| 一、医疗行为注意义务之依据 |
| 二、医疗行为注意义务之具体内容 |
| 第三节 注意义务之告知义务 |
| 一、知情同意之概述 |
| 二、知情同意之内容 |
| 三、知情同意义务之违反 |
| 第四节 组织错误 |
| 一、团队医疗 |
| 二、信赖原则 |
| 第五节 医疗过失构成、原因 |
| 一、医疗过失之构成——医疗行为注意义务之违反 |
| 二、医疗过失产生原因 |
| 第三章 医疗过失之判断标准与举证责任 |
| 第一节 临床医疗准则、医疗惯例在美国法中作为医疗过失之判断标准 |
| 一、临床医疗准则在美国法中医疗过失判断之标准 |
| 二、医疗惯例之于医疗过失判断 |
| 第二节 日本法医疗水准理论 |
| 一、日本法医疗水准论之起源 |
| 二、医疗水准理论之形成 |
| 三、医疗水准理论之发展阶段 |
| 四、医疗水准论小结 |
| 第三节 医疗水准论之借鉴 |
| 一、医疗水准论为我所用之理论基础——医学界与法学界之共识,病患双方之平衡 |
| 二、我国现行医疗过失之判断与日本医疗水准论之借鉴 |
| 第四节 民事举证责任分配之学说 |
| 一、举证责任之含义 |
| 二、举证责任分配之各种学说 |
| 第五节 外国法缓和、调节病患举证责任负担之理论介绍 |
| 一、美国法理论 |
| 二、德国法理论 |
| 三、日本法理论 |
| 第六节 我国医疗过失侵权纠纷举证责任分配 |
| 一、《侵权责任法》之医疗过失侵权责任举证责任分配 |
| 二、《侵权责任法》之医疗过失侵权责任举证责任分配之不足 |
| 第四章 医疗过失侵权责任承担与新型案例发展 |
| 第一节 医疗过失侵权责任承担若干问题 |
| 一、全额赔偿原则与限额赔偿原则于医疗过失侵权损害赔偿适用之探讨 |
| 二、医疗过失侵权损害赔偿之支付——针对一次性赔偿金与定期赔偿金之探讨 |
| 第二节 各国医疗过失侵权新型案件探究——以错误生命与错误生育为例 |
| 一、美国法对错误生育与错误生命之态度 |
| 二、英国法对错误生育与错误生命之态度 |
| 三、德国法对错误生命与错误生育之态度 |
| 四、法国法对错误生育与错误生命之态度 |
| 五、我国台湾地区对待错误生命与错误生育之态度 |
| 第三节 错误生命与错误生育案例之比较研究 |
| 一、错误生育之情形 |
| 二、错误生命之情形 |
| 第四节 新型案例之争议焦点 |
| 一、怀孕妇女之权利 |
| 二、怀孕妇女之丈夫的权利 |
| 三、婴儿权利侵害问题 |
| 第五节 新型案例之损害赔偿 |
| 一、医疗费用、人力照顾费用、特殊教育费用 |
| 二、本文对此类损害赔偿之见解 |
| 三、非财产损害赔偿 |
| 第五章 医疗过失制度之总结与我国医疗过失制度之建议 |
| 一、医疗过失制度之总结 |
| 二、我国医疗过失制度之建议 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读博士学位期间科研成果 |
（7）被监护人致人损害的侵权责任研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 绪论 |
| 第一部分 被监护人致人损害的侵权责任一般理论概述 |
| 一、被监护人致人损害的侵权责任的概念和性质 |
| (一) 被监护人致人损害的侵权责任的概念 |
| (二) 被监护人致人损害的侵权责任的性质 |
| 二、被监护人致人损害的侵权责任构成 |
| (一) 监护人承担侵权责任的构成要件 |
| (二) 被监护人承担侵权责任的前提和决定性因素 |
| 三、被监护人致人损害之侵权责任的体系构造——对《侵权责任法》第32条的探讨 |
| (一) 主从关系说 |
| (二) 一般原则与例外规定说 |
| (三) 一般规定与补充规定说 |
| (四) 平行关系说 |
| (五) 外部、内部关系区分说 |
| (六) 本文的观点 |
| 第二部分 被监护人致人损害的侵权责任之比较法分析 |
| 一、欧洲各国对被监护人致人损害的侵权责任的态度 |
| (一) 欧洲各国对被监护人责任的态度 |
| (二) 欧洲对监护人责任的态度 |
| (三) 欧洲被监护人致人损害的侵权责任与我国的区别及对我国的启示 |
| 二、日本对被监护人致人损害的侵权责任的态度 |
| (一) 日本民法对被监护人责任的态度 |
| (二) 日本民法对监护人责任的态度 |
| (三) 日本被监护人致人损害的侵权责任同我国的区别及对我国的启示 |
| 三、英美法系对被监护人致人损害的侵权责任的态度 |
| (一) 英美法系对被监护人责任的态度 |
| (二) 英美法系对监护人责任的态度 |
| (三) 英美法系被监护人致人损害的侵权责任同我国的区别及对我国的启示 |
| 第三部分 我国被监护人致人损害的侵权责任之现状、不足及其完善的建议 |
| 一、我国被监护人致人损害的侵权责任之立法现状 |
| (一) 对《民法通则》第133条和《民通意见》第161条的分析 |
| (二) 对《侵权责任法》第32条和第9条的分析 |
| 二、我国被监护人致人损害的侵权责任之司法现状 |
| (一) 《侵权责任法》颁布之前被监护人致害责任的案例分析 |
| (二) 《侵权责任法》颁布之后被监护人损害责任的案例分析 |
| 三、我国被监护人致人损害之侵权责任的不足之处 |
| (一) 将监护人责任的归责原则确定为无过错责任有失公允 |
| (二) 监护人承担责任的基础不明 |
| (三) 否认被监护人具有相应的民事责任能力与实际生活不符 |
| (四) 以财产为中心构建的赔偿责任有违法旨 |
| 四、对我国被监护人致人损害之侵权责任相关问题的完善建议 |
| (一) 最好将监护人责任的归责原则确定为过错推定 |
| (二) 明确监护人承担责任的基础是未履行监护职责 |
| (三) 适当确认被监护人具有相应的民事责任能力 |
| (四) 以被监护人的责任能力为中心构建赔偿责任体系 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（8）高层建筑抛掷物致人损害加害人不明法律救济问题（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 第一章 高层建筑抛掷物致人损害加害人不明责任的法理分析 |
| 第一节 抛掷物侵权加害人不明责任相关概念阐述 |
| 一、高层建筑抛掷物致人损害加害人不明责任问题的界定 |
| 二、抛掷物性质的界定 |
| 三、高层建筑物的定义 |
| 四、对于法规中“不明”的解读 |
| 第二节 高层建筑抛掷物致人损害的责任特点 |
| 一、具体侵害人难以确定 |
| 二、损害结果系人为造成的 |
| 三、归责原则的特殊性 |
| 第二章 高层建筑抛掷物致人损害责任的历史沿革与考察 |
| 第一节 高层建筑抛掷物致人损害责任制度的发展 |
| 一、域外法中建筑物抛掷物致人损害责任制度的发展 |
| 二、我国建筑物抛掷物致人损害责任的立法进程及相关规定 |
| 第二节 我国《侵权责任法》出台前后的司法实践 |
| 第三章 高层建筑抛掷物致人损害责任的多元救济途径 |
| 第一节 责任主体多元化 |
| 一、多元主体承担责任的法律依据 |
| 二、多元化的主体承担者——物业管理人 |
| 第二节 救济途径多元化 |
| 一、公民个人救济——商业保险 |
| 二、国家救济——社会保障制度 |
| 第四章 结语及展望 |
| 注释 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（9）刑法谦抑的司法实现（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 第一章 刑法谦抑的基本理论 |
| 第一节 刑法谦抑的定义及内涵 |
| 一、刑法谦抑的定义 |
| 二、刑法谦抑的内涵 |
| 第二节 刑法谦抑的根据 |
| 一、刑法设立的最后保障性 |
| 二、犯罪原因的可宽宥性 |
| 三、刑罚的局限性 |
| 第三节 刑法谦抑与刑事立法及司法 |
| 一、刑法谦抑与刑事立法 |
| 二、刑法谦抑与刑事司法 |
| 第二章 刑法谦抑司法实现的基础 |
| 第一节 刑法谦抑与理性的司法人员 |
| 一、我国司法队伍现状 |
| 二、刑法谦抑与法官的犯罪观 |
| 三、刑法谦抑与法官的刑罚观 |
| 四、刑法谦抑与法官的常识、常理、常情 |
| 五、理性司法群体的构建 |
| 第二节 刑法谦抑与理性的司法环境 |
| 一、理性司法环境的界定 |
| 二、理性司法环境的基本要求 |
| 三、理性司法环境的底线 |
| 第三章 刑法谦抑司法实现的障碍 |
| 第一节 刑法谦抑司法实现的内部障碍 |
| 一、公检法制约机制关系障碍 |
| 二、审判机关内部规制障碍 |
| 三、法官现实思维障碍 |
| 第二节 刑法谦抑司法实现的外部障碍 |
| 一、媒体监督的非理性倾向障碍 |
| 二、被害方的非理性要求障碍 |
| 三、司法信任缺失障碍 |
| 第三节 刑法谦抑司法实现障碍的排除 |
| 一、机制障碍的排除 |
| 二、思维障碍的排除 |
| 三、公信力障碍的排除 |
| 第四章 刑法谦抑司法实现的具体路径 |
| 第一节 刑事和解 |
| 一、刑事和解制度 |
| 二、刑事和解的理论依据 |
| 三、刑事和解的司法现状 |
| 四、刑事和解的困惑 |
| 五、刑事和解的完善 |
| 第二节 非监禁刑 |
| 一、非监禁刑及价值 |
| 二、非监禁刑适用的现状 |
| 三、非监禁刑适用的困惑 |
| 四、非监禁刑适用的完善 |
| 第三节 死刑限制 |
| 一、谦抑语境下的死刑限制 |
| 二、死刑限制适用的司法特别考量 |
| 三、死刑限制的司法困惑 |
| 四、死刑限制适用的误区 |
| 第四节 酌定减轻 |
| 一、酌定减轻制度及其理论依据 |
| 二、酌定减轻的适用现状及困惑 |
| 三、酌定减轻制度的完善 |
| 第五章 刑法谦抑的司法限度 |
| 第一节 法律效果限度 |
| 一、刑法谦抑与法律底线 |
| 二、刑法谦抑与宽严相济 |
| 三、法律效果的绝对与相对 |
| 第二节 社会效果限度 |
| 一、谦抑的社会效果影响底线 |
| 二、谦抑的社会效果评判底线 |
| 三、谦抑社会效果的绝对与相对 |
| 结束语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（10）民法目的性价值研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 一、 民法价值研究是时代的需要 |
| 二、 民法的价值概念 |
| 三、 民法的目的性价值 |
| 四、 民法目的性价值的研究意义 |
| （一） 民法目的性价值研究的重要理论意义 |
| （二） 民法目的性价值研究的实践意义 |
| 五、 民法价值的研究方法 |
| 六、 论文的创新之处 |
| 第一章 人的概说、个人主义与整体主义及基本立场 |
| 第一节 人的本质---个体性和社会性的统一 |
| 第二节 个人主义与整体主义的基本立场 |
| 一、 个体与整体 |
| 二、 个人主义 |
| （一） 个人主义的发展 |
| （二） 个人主义的本体论、方法论、价值论 |
| （三） 整体主义 |
| （四） 基本立场 |
| 第三节 个人主义、整体主义与民法价值研究 |
| 第二章 价值·法的价值·民法价值 |
| 第一节 价值哲学与价值 |
| 一、 传统哲学研究的主题 |
| 二、 价值哲学时代 |
| 三、 价值哲学在哲学史上的意义 |
| 四、 价值 |
| 第二节 法的价值及其分类 |
| 一、 法的价值 |
| 二、 法的价值分类 |
| 三、 法的目的性价值和法的工具性价值 |
| 四、 公法价值和私法价值 |
| 第三节 民法价值概述与民法哲学 |
| 一、 民法的价值概述 |
| 二、 民法价值与其他民法哲学 |
| 三、 民法的伦理 |
| 四、 民法价值与民法伦理 |
| 五、 民法的伦理化服务于民法价值的实现 |
| 六、 现代的民法价值与民法伦理具有同一指向性 |
| 七、 民法本位 |
| 八、 民法价值与民法本位 |
| 第三章 民法目的性价值 |
| 第一节 民法的目的性价值 |
| 一、 民法的目的性价值元素 |
| 二、 民法的目的性价值位阶排列 |
| 三、 平等价值是否是民法的目的性价值呢？ |
| 四、 民法目的性价值变迁 |
| 第二节 民法的自由价值 |
| 一、 自由的概述 |
| （一） 自由的概念 |
| （二） 自由的分类 |
| （三） 自由的人性基础 |
| （四） 自由的宗教基础 |
| （五） 自由的社会经济基础 |
| 二、 民法的自由价值 |
| （一） 民法哲学的自由与政治自由 |
| 三、 自由与民法的结合 |
| 四、 民法上自由的实现 |
| 第三节 民法的秩序价值 |
| 一、 秩序价值 |
| 二、 民法上的秩序价值 |
| 第四节 民法诸价值的衡平器----民法的正义价值 |
| 一、 民法的正义价值 |
| 二、 民法正义的个别正义与普遍正义 |
| 三、 民法正义价值的时代性 |
| 四、 自由与秩序之间 |
| 第四章 民法目的性价值立法检讨与分析 |
| 第一节 合同立法的目的性价值检讨与分析 |
| 一、 合同法价值变迁及对立法的启示 |
| （一） 合同法价值从单一到多元的演变 |
| （二） 合同法价值从秩序→关注自由→正义的综合的演变 |
| （三） 价值变迁的立法启示 |
| 二、 我国合同法目的性价值的立法分析 |
| （一） 我国合同法的规范体系中已蕴含了相对和谐的价值体系 |
| （二） 正义主导下的自由核心的价值取向 |
| （三） 我国合同法价值体系应该以自由价值为价值取向的核心 |
| （四） 我国合同法的价值体系应在正义价值为主导下的价值体系 |
| 三、 正义主导下的自由核心价值体系的合同法实践 |
| 第二节 物权法立法的目的性价值检讨与分析 |
| 一、 物权法的目的性价值分析 |
| （一） 物权法的价值元素 |
| （二） 物权法的价值变迁 |
| 二、 我国物权法应然性的价值体系 |
| （一） 物权法的秩序价值 |
| （二） 物权法的自由价值 |
| （三） 以正义为主导的秩序核心的物权法价值体系 |
| 三、 勿弃自由与正义价值的物权法立法实践 |
| 第三节 侵权责任法的目的性价值检讨与分析 |
| 一、 侵权法的价值变迁 |
| 二、 侵权责任法的应然性价值构造 |
| （一） 社会的现实背景决定了应然性的价值构成 |
| （二） 应然性的价值构成需要救济机制多元化的支撑 |
| 三、 侵权责任法具体立法制度评析 |
| （一） 大规模侵权赔偿的行政程序前置 |
| （二） 侵权责任法第 87 条的完善 |
| 第五章 民法目的性价值的司法分析 |
| 第一节 民商事审判的实体决策支撑：规则维护与价值抉择 |
| 一、 规则决策的反思 |
| （一） 现实困境---令人难以容忍的规则决策 |
| （二） 规则决策的反思---价值决策导入的必要性 |
| 二、 价值决策的可行性――民事司法冲突价值抉择和衡平的规律 |
| 三、 理性决策之径---规则决策的坚持与价值决策的慎独 |
| （一） 规则决策的坚持 |
| （二） 规则名义下的价值决策 |
| 第二节 基于公平的考量：不动产善意取得的实践分析与制度完善 |
| 一、 不动产善意取得制度的价值支撑 |
| （一） 价值之一：信赖保护和秩序价值 |
| （二） 价值之二：效率价值 |
| （三） 价值之三：公平价值 |
| 二、 价值考量下的实践分析 |
| （一） 不动产善意取得的客体分析 |
| （二） “以合理价格转让”的实践分析 |
| （三） “善意”的实践分析 |
| 三、 价值导引下的制度完善 |
| 第三节 单一或多元：处理侵权纠纷价值取向的现实与理性 |
| 一、 问题源起：侵权诉讼爆炸和单一价值取向的现实 |
| 二、 现实关注：备受重视的秩序价值 |
| 三、 廓清基本：侵权法多元价值概说 |
| （一） 法的价值与公法价值和私法价值 |
| （二） 侵权法的基本价值 |
| 四、 司法轻忽：不可或缺的自由价值 |
| 五、 路径选择：衡平兼顾的精致公正 |
| 结语 |
| 一、 论文结案陈词 |
| （一） 论文的基本观点 |
| （二） 论文的基本结论 |
| （三） 论文的主要贡献 |
| 二、 作者躬身自省 |
| （一） 本文是一种探索，其实践意义如何尚有待证实 |
| （二） 为民事法律实践确立明晰的价值判断标准的最初目标没能如愿实现 |
| 参考文献 |
| 专着类 |
| 外文专着类 |
| 论文类 |
| 致谢 |
| 攻读博士学位期间的研究成果 |
四、交通事故中多人侵权责任的法理分析——兼评“不幸总是落在被击中者的头上”（论文参考文献）
- [1]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)
- [2]特殊体质在侵权责任承担中的效果研究[D]. 蒋国伟. 中南财经政法大学, 2019(09)
- [3]论网络服务提供者的刑事责任[D]. 杨新绿. 中南财经政法大学, 2018(08)
- [4]被害人自陷风险中的刑法归责研究[D]. 王焕婷. 华东政法大学, 2017(07)
- [5]论紧急避险在机动车交通事故责任纠纷中的适用[D]. 许晶. 西南政法大学, 2015(08)
- [6]医疗过失侵权责任研究[D]. 田磊. 西南政法大学, 2013(07)
- [7]被监护人致人损害的侵权责任研究[D]. 苗琴. 内蒙古大学, 2013(S2)
- [8]高层建筑抛掷物致人损害加害人不明法律救济问题[D]. 方洁. 复旦大学, 2013(03)
- [9]刑法谦抑的司法实现[D]. 万选才. 武汉大学, 2012(06)
- [10]民法目的性价值研究[D]. 马黎. 西南政法大学, 2012(07)